2.1. Hukuk Davaları
2.1.2. Tecavüzün Ref’i (Kaldırılması) Davası
Tecavüzün ref’i davası, mali veya manevi haklara yönelik başlamış ve devam etmekte olan bir tecavüzün kaldırılması amacıyla açılır636. Asıl amaç; yapılan
tecavüz sebebiyle uğranılan zararın doğumunu veya artmasını önlemektir. Bu sebeple, tecavüz son bulmuşsa, dava artık amacı kalmadığından açılamaz, bu durumda sadece tazminat istenebilir637.
Bu dava, yargılama hukuku açısından HMK m. 105 anlamında bir eda davasıdır. Çünkü mahkemeden davalının bir şeyi vermeye, yapmaya veya yapmamaya mahkum edilmesi talep olunur. Maddi hukuk bakımından ise haksız fiile dayalı bir dava türüdür. Zira haksız fiil oluşturan tecavüzün sonuçlarının giderilmesini sağlar. Dolayısıyla FSEK m. 66-68 arsında farklı bir düzenleme mevcut değilse, davanın niteliğine uygun düştüğü sürece haksız fiile ilişkin hükümler uygulanmalıdır638
.
İnternet ortamında mali veya manevi hakların ihlal edilmesi, örneğin sahibinden izin alınmaksızın bir eserin internete yüklenmesi, internete yüklenen eserde eser sahibinin adının belirtilmemesi halinde genellikle tecavüz fiili devamlılık göstermektedir639
.
Bu dava, mali ve manevi haklara bir tecavüzün olduğu her halde açılabilir. Ref davası açılabilmesi için tecavüzde bulunanın kusurlu olması şart değildir640
. Yani davanın açılabilmesi için tecavüzün objektif olarak hukuka aykırılık teşkil etmesi gerekli ve yeterlidir641. Objektif olarak hukuka aykırılık, hukuka uygunluk sebebi olmaksızın, hukuk düzeninin, kişilerin malvarlığını veya şahıs varlığını korumaya yönelmiş yazılı veya yazılı olmayan kurallarının ihlal edilmesidir642
.
Hukuka aykırılığın olumsuz unsuru olan hukuka uygunluk nedeni643
, esasen tecavüz olarak belirlenen eyleme izin veren bir hukuk normunun bulunmasıdır.
636EREL, s.292; TEKİNALP, s.310; AYHAN İZMİRLİ, s.218; BAŞPINAR/KOCABEY, s.265;
YARSUVAT, s.162.
637EREL, s.292.
638YAVUZ/ALICA/MERDİVAN, C:II, s.1969.
639AYHAN İZMİRLİ, s.218.
640TEKİNALP, s.311; CERİTOĞLU SENGEL, s.103;KARAHAN/SULUK/SARAÇ/NAL, S.138;
KAPLAN, s.152; YAVUZ/ALICA/MERDİVAN, C:II, s.1976; YARSUVAT, s.165.
641EREL, s.292; BAŞPINAR/KOCABEY, s.265; ERDİL, s.150.
642REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, İstanbul 2008, s.143. 643“Borçlar Hukuku bakımından hukuka uygunluk nedenleri: Mağdurun rızası, kamu hukukuna
139
Böyle bir normun bulunması halinde, eylem başlangıçtan itibaren hukuka aykırı olmaz. Fikir ve sanat eserleri bakımından hukuka uygunluk nedenleri eser sahibinin mutlak haklarına üstün tutulan ve bu hakları sınırlandıran ya da istisnalar öngören hükümlerdir. Bu hükümler esas itibarıyla FSEK m. 30-40 arasında düzenlenen tahditlerden ibarettir 644.
Kamu düzeni düşüncesi ile FSEK m. 30’da öngörülen mahkeme veya resmi makamlar huzurunda adli işlemler için kullanım istisnası, esasen kamusal yetkinin kullanılmasının fikri haklara yansıyan özel bir görünümü niteliğindedir. Yine kişisel kullanım istisnası fiziki nüshaya sahip malikin, özel hukuktan doğan bir hakkı kullanması niteliğinde değerlendirilebilir645
.
Hak sahibinin ihlal teşkil eden fiile rıza göstermesi ise, esasen mali ve manevi haklara yönelik tecavüz eylemlerini hukuka uygun hale getiren en önemli sebeplerden biridir. Bu rızanın varlığı, eser veya mali hak sahibinin, FSEK m. 52’ye uygun yazılı bir sözleşme ile mali hakların tümü veya bir kısmını ya da bunların kullanılması yetkisini (ruhsatını/lisansını) davalıya devretmiş olması halinde açıktır646. Manevi hakların kullanımının bir başkasına bırakılmasında ise, yazılı
sözleşmenin varlığı aranmaz. Bu nedenle manevi hakların kapsamında kalan bir kullanma, eser sahibinin veya mirasçılarının rızası olduğu yönündeki bir savunma her türlü delille kanıtlanabilir. Çünkü bu işlem, manevi hakların kullanılmasında bir gerçek veya tüzel kişinin yetkilendirilmesi olup, hiçbir şekil şartına tabi değildir647
. TBK m. 63/2’de düzenlenen zorunluluk hali de tecavüz eylemlerini hukuka uygun hale getirebilir. Örneğin, doğal afet sırasında, failin hayatını veya sağlığını derhal meydana gelebilecek bir zarardan korumak için, eser niteliğini taşıyan bir yazılımı uydu aracılığı ile internetten bilgisayara indirmesi ve yazılım sayesinde kurtarma çalışmaları için iletişim kurulması eyleminde zaruret halinden söz
ıztırar hali, hakkını korumak için kuvvet kullanma, üstün kamu veya üstün özel yararın bulunması halleridir.”, ayrıntılı bilgi için bkz. OĞUZMAN, M. Kemal, ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul 2006, s.500-513; NOMER, Haluk, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, İstanbul 2013, s.116-122;EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2014, s.601-612; REİSOĞLU, s.144-148.
644YAVUZ/ALICA/MERDİVAN, C:II, s.1971-1972.
645YAVUZ/ALICA/MERDİVAN, C:II, s.1972.
646
“Sözleşmenin şekil şartı sebebiyle geçersizliğinin ileri sürülmesi, kimi zaman hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyabilir. Bu hallerde, davalı kullanımları, rızaya dayalı olduğundan ve hukuka aykırılık koşulu gerçekleşmediğinden, ref talebinin kabulü mümkün değildir.”,
YAVUZ/ALICA/MERDİVAN, C:II, s.1973.
647
140
edilebilir. Ancak zaruret halinin faili tazminat sorumluluğundan kurtarmadığı, sadece fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi gereği, hakime takdir hakkı tanıyarak tam ve kısmi bir tazminata hükmedilmesine imkân verdiği unutulmamalıdır648
.
Tecavüzün ref’i davasında da tecavüz devam ettiği müddetçe zamanaşımı işlemez; ancak tecavüz bitmişse, zamanaşımı konusunda TBK m. 72 uygulanır649
. İnternet üzerinde fikri haklar bakımından korunan bir eserin üzerindeki hakları ihlal edilen hak sahibinin mahkemeye tecavüzün kaldırılması için dava açmasından sonra, mahkeme, mütecavizin kusuru ve ağırlığına göre, ihlalin ortadan kaldırılması için gerekli tedbirleri alır. Burada mahkeme, ilk olarak eserin internet ortamından kamuya sunulmasını durduracak tedbirleri almalıdır; çünkü eser internette kaldığı sürece ihlal edilmesi devam eder650
.
Tecavüzün kaldırılması davası FSEK m. 66’da genel olarak düzenlendikten sonra, FSEK m. 67’de manevi hakların ihlal edilmesi halinde açılacak dava ve FSEK m. 68’de mali hakların ihlali halinde açılacak dava şeklinde özel olarak düzenlenmiştir.
2.1.2.1.Manevi Haklara Tecavüz Halinde Tecavüzün Kaldırılması Davası
Eser sahibinin internette ihlal edilme ihtimali yüksek olan haklarının FSEK m. 14’te düzenlenen umuma arz yetkisi, FSEK m. 15’te düzenlenen eser sahibi olarak tanıtılma hakkı ve FSEK m. 16’da düzenlenen eserin bütünlüğünü koruma hakları olduğu ayrıntılı bir şekilde incelenmiştir.
FSEK m. 67’de eser sahibinin manevi haklarına tecavüz edilmesi halinde tecavüzün kaldırılması davasının açılabileceği açıkça ifade edilmiştir. İlgili hükümde, hak sahibinin ihlal edilen manevi hakkının türüne göre, ileri sürebileceği talepleri ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.
Eser sahibinin eserde adının belirtilmesi hakkı ihlal edilmişse, eser sahibi, bunun telafisi için, esere adının konulmasını, yanlış olarak verilen ismin düzeltilmesini, iltibasın ortadan kaldırılmasını isteyebilir. Kanaatimizce, söz konusu hüküm sanal ortamda şu şekilde uygulanabilir. Eser sahibinin web sayfasına, derin
648YAVUZ/ALICA/MERDİVAN, C:II, s.1975.
649AYHAN İZMİRLİ, s.218.
141
link verilmek suretiyle, doğrudan alt sayfalara verilen linklerin engellenerek, web sayfasının ana sayfasına girildikten sonra, alt sayfalara girilmesini, yani eserin aidiyeti konusunda iltibasa sebep olunmaması engellenebilir. FSEK m. 67/2’de ayrıca, mahkeme hükmünün üç gazetede yayınlanabileceği hükme bağlanmıştır. Sanal ortamdaki ihlallerde mahkeme, gazete yayını yerine, ihlali yapan web sayfasında hükmün yayınlanmasına da karar verebilmelidir651
.
Eser sahibinin izni olmaksızın eser üzerinde haksız olarak değişiklikler yapılmışsa, FSEK uyarınca eser sahibi, eserin değiştirilmiş şekilde çoğaltılmasının, yayım ve temsilinin, radyo ile yayımının menedilmesini ve tecavüz edenin, tedavülde bulunan çoğaltılmış nüshalardaki değişiklikleri düzeltmesini veya bunların eski haline getirilmesini talep edebilir.
2.1.2.2.Mali Haklara Tecavüz Halinde Tecavüzün Kaldırılması Davası
FSEK’te sınırlı sayı ilkesine göre düzenlenen eser sahibinin mali haklarından internette ihlale en çok maruz kalabilecek olanların FSEK m. 21’de düzenlenen işleme hakkı, FSEK m. 22’de düzenlenen çoğaltma hakkı, FSEK m. 25’te düzenlenen internet yoluyla kamuya iletim hakkı olduğu ayrıntılı bir şekilde incelenmiştir.
Eser sahibinin mali haklarına tecavüz edilmesi halinde FSEK m. 68’de eser sahibinin başvurabileceği imkânlar ikiye ayrılmıştır.
FSEK m. 68/1 hükmü uyarınca, eser sahibinin mali haklarının ihlal edilmesi halinde, eser sahibi, izin alınmadan icra edilen ihlal edici davranışı, kendisi sözleşme yapsaydı isteyebileceği bedeli veya emsal veya rayiç bedel itibarıyla uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını isteyebilme hakkına sahiptir.
FSEK m. 68/2 hükmü uyarınca da, izinsiz olarak çoğaltılan kopyalar henüz satışa çıkarılmamışsa hak sahibinin talep edebileceği haklar seçimlik olarak sayılmıştır. Bu haklardan ilki, izinsiz olarak çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçlarını imhasını isteyebilmesidir. İkinci olarak, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların üretim maliyet fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini talep edebilecektir. Üçüncü olarak da, eser sahibi ile eser sahibinin hakkını ihlal eden kişi arasında
142
sözleşme olması halinde, eser sahibinin isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilmesidir.
İhlal edenin sözleşme bedelinin üç katını ödemesinin niteliği Yargıtay ve doktrinde tartışmalıdır. Bunun, fikri hakların korunmasında etkili bir sistemin kurulması için öngörülen ceza niteliğinde bir tazminat olduğunu savunanlar olduğu gibi, bu görüşün karşıtı olarak, bedel talep edilip ödendiğinde, hak sahibinin hakkını ihlal eden ile münhasır nitelik taşımayan ve çoğaltılan kopya adedi ile sınırlı olan bir lisans sözleşmesi yapmış bulunduğunu ileri süren görüş de vardır. Buna göre böyle bir halde, lisans sözleşmesi yapıldığı kanunen kabul olunmakta ve hak sahibinin aldığı bedel yanında, bir sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlara sahip olduğunu ileri sürülmektedir. Türk hukukunda bu görüş özellikle Tekinalp tarafından savunulmaktadır652
.