İnternet üzerinde hazır olarak sanal ortamda bekletilen muhtevaya kullanıcıların erişimi ile, online olarak eserin çoğaltılması söz konusudur. Mahalli bilgisayar kullanıcısının web sayfasına her girişinde, girilen siteler, kullanıcının bilgisayarının RAM’ ine geçici olarak kayıt edilir. Kullanıcının sadece bu site muhtevasını RAM’de tutup bilgisayarın ana hafızasına kayıt etmediği durumlarda, bu eylemin fikri hak ihlali olup olmadığı tartışılmaktadır. Online çoğaltmada, bağlanan bilgisayar, bağlanılan sitenin sunucusuna belirli bir web sayfasının kopyasını talep eden bir sinyal gönderir. Sunucu bu talebi karşılamayı kabul ederse, bağlanan bilgisayarın web sayfasını yeniden düzenlemekte kullanacağı elektronik bir sinyal ile karşılık verir. Sonuç olarak, orijinali sunucuda kalmak üzere sayfanın bir kopyasının bağlanan bilgisayarda görülmesi ile online çoğaltma meydana gelmektedir475.
Kullanıcıların siteye bağlanma ve site muhtevasını bilgisayarın RAM’inde görüntülemesinden daha ileri faaliyette bulunması, fikri hak ihlali teşkil etmektedir. Kullanıcının, erişilen sitedeki bilgileri almasının ve kullanmasının ihlal teşkil edip etmeyeceği, kopyalanan verilerin telif kanunlarınca korunan değerde olup olmadığına göre değerlendirilmektedir. Web siteleri ve muhtevaları orijinal bir biçimde seçilmiş, koordine edilmiş ve düzenlenmiş olmaları durumunda korunur. Web sitesinden sadece gerçekleri yansıtan verilerin elde edilmesi, kendi başına bir fikri hak ihlali oluşturmaz. Ancak, erişen kişi bu çıplak gerçeklerin yanında, korunmaya hak kazanacak derecede orijinal ve yaratıcı olan seçim, koordinasyon ve düzenlemeleri de alırsa, fikri hak ihlali söz konusu olur476
.
Klasik anlamda çoğaltmalar karbon üzerine olurken, geçici çoğaltmalar bilgisayarın silikon hafızasına yapılmaktadır. Bilgisayarın RAM’inde meydana gelen geçici çoğaltmalar sebebiyle eser sahibine münhasır hakların tanınması mümkün
474AYHANİZMİRLİ, s.173.
475BAŞPINAR/KOCABEY, s.145.
95
değildir. Her esere erişildiğinde eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlal edildiğini hiçbir hukuk sistemi kabul etmemektedir. Çünkü her erişim için eser sahibine çoğaltma hakkı gibi münhasır haklar veren katı bir fikri mülkiyet rejimi bugün için mevcut değildir. Çünkü, eser sahibinin rızasıyla sanal ortama verilen eserin bilgisayarda görüntülenmesi, klasik basılı eserin okunması veya seyredilmesi gibidir477.
İnternet ortamında web sitesi sahiplerinin sözleşme hukuku kapsamında “clickwrap licence” adı altında geliştirdikleri bir sistem, site sahiplerinin haklarını koruyucu bir sistemdir. Site sahibinin koyduğu kuralları kabul eden kullanıcı, bu iradesini gösterecek şekilde ikonu tıkladığında, taraflar arasında sözleşme kurulmuş olmaktadır. Yani ikonun tıklanması ile iradeler uyuşmuş sayılmaktadır. “Clickwrap lisans” ile site muhtevasına erişmek isteyen kullanıcı ikonu tıklamakla şartlarını kabul eder ve onun site muhtevasına erişmesi fikri hak ihlali teşkil etmez. “Clickwrap licence” oldukça yaygın bir sistemdir. Bu alanda geçerli olan “kabul et veya terk et (take it or leave it)” prensibi ile, site sahiplerine, siteleri üzerinde güçlü kontrol imkanları vermektedir. Bu ilişkide kullanıcılar ya site sahibinin koyduğu kuralları kabul ederek ikonu tıklamak suretiyle siteye girer veya site sahibinin koyduğu kuralları kabul etmeden ve sonuçta siteye erişmeden siteyi terk eder. Uygulamada, ziyaretçilerin çoğunlukla, sitenin girişine konulan bu lisans şartlarını okumadan ikonu tıkladıkları görülmektedir. Burada site kullanıcılarının site sahiplerinin koyduğu şartlara itiraz etme, pazarlık etme imkânları yoktur. Bu da sözleşmenin kurulması için tarafların iradelerinin karşılıklı ve birbirine uygun olması temeline dayanan Türk hukukundaki sözleşme kavramına uymayan bir durumdur478
. Clickwrap lisansı eleştirenler, bu sözleşme ile site sahiplerine bilgiyi kontrol etme ve kendi tekellerine alma yetkisinin verildiğinden endişe duymaktadırlar. Site ziyaretçileri için internette araştırma yapmanın, bilgiye ulaşmanın maliyetinin her geçen günde artacağı yönünde eleştiriler vardır. Clickwrap lisansın yaygın kullanımı ile site sahiplerine kendi belirleyecekleri sınırlar doğrultusunda tartışılmaz standartlar empoze etme imkânı vermektedir. Böylece mevcut fikri hak mevzuatı yanında “özel olarak meydana getirilmiş bir fikri haklar sistemi”nin yaratılabileceği endişesi vardır.
477BAŞPINAR/KOCABEY, s.145-146.
96
Web sayfası muhtevasına ulaşmak şeklindeki kopyalamanın, fikri hak ihlali teşkil edip etmediği, bu elektronik transferin gerçek anlamda kopyalama olup olmadığı tartışılmaktadır. Burada iki temel doktrinin tartışması yapılmaktadır. Bunlar; dürüst (adil) kullanım (fair use-fair deal) ve zımni onay (Implied licence) doktrinleridir.
1.1.1.Dürüst Kullanım İlkesi (Fair Use – Fair Deal)
“Dürüst kullanım ilkesi” uyarınca eserlerin haber, eğitim, yorum, eleştiri ve araştırma amaçlı olarak kullanımının fikri hak ihlali teşkil etmeyeceği kabul edilir. Dürüst kullanım, Commen Law hukuk sistemlerinde telif haklarına getirilen en önemli sınırlamalardandır. Bu ilke Amerikan hukukunda “fair use”; İngiliz hukukunda “fair deal” olarak ifade edilmektedir479
.
Dürüst kullanım ilkesinin uygulanabilmesi için; kullanmanın amacı ve niteliği, bu kullanımın ticari amaç taşıyıp taşımadığı ve eserin niteliği önemlidir. Bunların yanında, fikri hak konusu eserden yararlanılan kısmın miktarı, önemi ve tüm esere oranı ve kullanmanın fikri hak konusu eserin pazar payı ve değeri üzerindeki etkisi dürüst kullanımın tespitinde yol göstericidir480
. Kopyalamanın ticari amaçla yapılıp yapılmadığının özellik arz ettiğinin altını çizmek gerekir481
.
Dürüst kullanım ilkesi, eser sahibinin eseri üzerindeki tekel niteliğindeki haklarına rağmen, onun izni olmaksızın eserin makul biçimde kullanılması yolunda kamu lehine imtiyazlı bir durum olarak tanımlanmaktadır. Bu ilke eleştiri, parodi veya eğitim amacıyla eser sahibinin izni olmaksızın kopyalanması hakkını kamuya verir482.
Amerikan Digital Millenium Copyright Act’in 107. maddesinde “fair use” kavramı tanımlanmakla birlikte, koşulları ve olaylara uygulanması Amerikan Yüksek Mahkemesi ve doktrin eliyle biçimlenmektedir. Bu koşullar genel olarak şöyledir:
- Kullanımın amacı, niteliği ve bu kullanımın ticari amaç taşıyıp taşımadığı, - Eserin özellikleri,
- Yararlanmanın boyutu ve önemi,
479BAŞPINAR/KOCABEY, s.147.
480BAŞPINAR/KOCABEY, s.147.
481AYHANİZMİRLİ, s.176.
97
- Söz konusu kullanımın telif hakkı konusu olan eserin potansiyel pazarı ve değeri üzerindeki etkisi483
.
Yukarıdaki kriterlere uygun olarak, sanal ortamda web sitesinin mahalli bilgisayarın RAM’inde görüntülenmesinin fikri hak ihlali olmayacağı kabul edilmektedir. Bu konu çeşitli tarihlerde ve değişik nedenlerle Amerikan mahkemelerinin önüne gelmiştir.
Dürüst kullanıma ilişkin Amerikan hukukunda verilen en önemli kararlardan biri Playboy Enterprises Inc.v Frena davasıdır. Burada davalı Frena, davacı Playboy’a ait resimleri kendi sitesinden izinsiz almadan kamuya sunmuş ve olayda davalı tarafından dürüst kullanım savunması ileri sürülmüş, fakat mahkeme bunun ticari amaçlı bir kullanım olduğu ve dürüst kullanım kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır484
.
Türk hukuku bakımından FSEK m.38’de düzenlenen, şahsi amaçlı çoğaltmanın fikri hak ihlali oluşturmayacağı kuralının, dürüst kullanım kuralına benzer bir istisna olduğunu söylemek mümkündür. Gerçekten de eser sahibinin menfaatlerine zarar vermeksizin ve ticari amaç gütmeksizin bir web sitesine girilip buradaki unsurların çoğaltılması fikri hak ihlali teşkil etmemelidir485.
1.1.2.Zımni Onay (Zımni Lisans – Implied Licence)
Commen Law doktrininde tartışılmasına rağmen, Türk doktrininde henüz ele alınmayan ilke zımni onay ilkesidir486
. Buna göre, bir internet sitesi kurarak bunu internet ortamında kullanıcıların erişimine açan ve herkesin erişimine imkân veren kişi, sitede yer alan verilere erişilmesine ve bilgisayarlarda görüntülenmesine zımnen onay vermiş sayılmaktadır487
.
İnternet kullanıcıları bakımından site muhtevasından aksi anlaşılmadıkça, eserini web sitesine koyan kimsenin, ona erişilmeyi veya şahsi kullanımla sınırlı olarak çoğaltılmaya zımnen izin verdiği kabul edilebilir. Yeter ki kullanıcılar tarafından şahsi kullanım veya adil kullanımın ötesinde şekillerde eserden yararlanılmamış olsun. Örneğin; Religious Tec. Center v. Netcom davasında
483GÜNEŞ, s.221.
484BAŞPINAR/KOCABEY, s.147.
485BAŞPINAR/KOCABEY, s.147-148; AYHAN İZMİRLİ, s.177; GÜNEŞ, s.221.
486BAŞPINAR/KOCABEY, s.148.
98
mahkeme tarayıcının web sayfasının bilgisayarın RAM’inde geçici görüntülenmesini içinde bulunulan dijital medyanın okunması ile eşdeğer olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, eylemin dijital ortamın okunması için mecburi olduğunu ve fikri hak ihlali teşkil etmeyeceği sonucunu kabul etmiştir488
.
Türk Hukuku bakımından FSEK m.22’de mutlak bir anlatımla web sayfasının muhtevasının bilgisayarın RAM’ine geçici dahi olsa kaydedilmesi, çoğaltma olarak kabul edilmekte ve eser sahibinin iznine bağlanmaktadır. Fakat Türk hukuku bakımından da, web sitesi işletmecisi veya eser sahiplerinin, sitenin muhtevasına erişimi açık olarak yasaklamadıkları sürece, kullanıcıların muhtevaya erişimine zımnen onay verdikleri söylenebilir. Bununla birlikte, web sayfasına girmek, üye olmaya, ücret ödeme şartlarına bağlanmışsa ve kullanıcılar tarafından bu engeller aşılarak site muhtevasına girilmişse, bu davranış kesin olarak fikri haklardan çoğaltma hakkının ihlali sayılmalıdır489
.