O ativismo judicial, um dos temas jurídicos mais concorridos da atualidade, foi encorajado, como já observado, pela teoria do processo como relação jurídica e, mais recentemente, pelo instrumentalismo. E provavelmente o fato de tais ideias terem-se difundido amplamente explique parcialmente o fato de que o ativismo não é uma realidade apenas interna.
Em diversos ordenamentos, cresce a preocupação com a exagerada e desmedida interferência do Poder Judiciário nas atribuições próprias dos demais poderes da República, sob o pretexto de fazer valer o direito, um dos escopos da jurisdição.
O debate sobre o ativismo judicial não é recente, nem tampouco está próximo ao fim. Para fins da presente tese, que não pretende esgotar o tema do ativismo, mas apenas demonstrar sua influência para o agravamento da situação caótica em que se encontra a Fazenda Pública no Poder Judiciário, é mister definir o que aqui se critica.
Em breves linhas, seria ativista a conduta do órgão judicial que, a pretexto de realizar princípios constitucionais, menospreza decisões tomadas pelos poderes eleitos (Executivo e Legislativo), em ofensa assim ao princípio da separação dos poderes.
Há também, na situação, atingimento do princípio democrático, na medida em que os representantes eleitos pelo povo têm sua decisão legitimada pelo voto afastada na via jurisdicional. Não se confunde o ativismo judicial com o mero controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, que visa legitimamente afastar do ordenamento as normas incompatíveis com a Constituição.
É inquestionável o papel das ideologias nas condutas dos agentes públicos131. Contudo, quando se trata do ativismo judicial, não parece haver clareza na ideologia que lhe dá respaldo.
Enquanto alguns enxergam no ativismo uma postura desejável de realização da justiça social, na medida em que visaria à concretização de valores constitucionalmente estabelecidos, outros enxergam na prática atitude contramajoritária e antidemocrática,
131 “[...] não é preciso grande esforço para que se conclua que as ideologias políticas exercem sugestão indeclinável sobre a forma como se visualiza a organização administrativo-funcional do Estado-juiz, o modo de formularem-se as decisões judiciais, a maneira de ocupação dos cargos judiciários e de apoio, e os objetivos, as metas e as tarefas que cabem ao Estado no desempenho específico da função jurisdicional” (COSTA, Eduardo José da Fonseca. Uma espectroscopia ideológica do debate entre garantismo e ativismo. In: DIDIER JR., Fredie
inaceitável no Estado Democrático de Direito, de afronta às decisões exclusivas dos demais poderes. Não há, todavia, clareza acerca da ideologia por trás do ativismo.132
Para Jobim, há num ativismo equilibrado maiores possibilidades de acerto que de erros:
[...] quando o Poder Legislativo não consegue atribuir ao povo novas leis que possam modificar esse ambiente ou quando o Executivo fica inerte em seu dever de administrar, é o Poder Judiciário que deverá intervir, em ambos os casos, por meio de processos individuais ou coletivos. A esse fenômeno dá-se o nome de ativismo judicial, em contraposição à autocontenção judicial, o que, em alguns casos, pode trazer benefícios e em outros prejuízos, sendo que o que ora se defende é que num ativismo judicial equilibrado a tendência de acerto é maior que a de erro.133
Omite o autor, contudo, que não só na omissão dos demais poderes age o juiz ativista (o que já se mostra antidemocrático), mas, também, desconsiderando decisões (leis e políticas públicas) já tomadas pelos mesmos.
Como dito anteriormente, a preterição do legislador ou do administrador pelo órgão judicial no ativismo judicial ocorre não somente quando aqueles deixam de agir, mas, também e mais gravemente, quando seus atos são arbitrariamente substituídos pela atuação judicial.
Fenômeno que tem chamado atenção é o do apoio social ao ativismo, principalmente no que se relaciona às ações com interferência direta em políticas públicas. Tal se dá em virtude da descrença social nos poderes eleitos. Em virtude das notícias de corrupção por parte de integrantes do governo e do Poder Legislativo, busca a sociedade uma instituição na qual possa confiar.
132 Os defensores da adoção de uma postura judicial ativista entendem ser a mesma necessária à concretização dos direitos sociais diante da falta de um projeto dos poderes eleitos: “Falta-lhes um projeto jurídico-político capaz de fazer respeitar os direitos civis e políticos assegurados formalmente pela Constituição e de propiciar a superação do desafio da criação das condições necessárias para que os 40% de brasileiros situados abaixo da linha de pobreza possam adquirir a plenitude de sua cidadania – o que exige de todo o Judiciário maior capacidade afirmativa sobre o Executivo, a fim de que atue com maior eficiência e determinação em áreas como seguridade social, higiene, saúde, saneamento, habitação e educação básica” (FARIA, 2010, p. 104-105). Para Faria, há covardia do Poder Judiciário no exercício do seu mister de corretor das injustiças sociais por receio de imposição de um controle externo: “Por causa de sua visão-de-mundo rigidamente normativista e formalista, o Judiciário não exige do Executivo o cumprimento de suas funções, nem tenta evitar a degradação de seus serviços essenciais, com medo de que, em contrapartida, por pressão desse poder, o Legislativo lhe imponha o tão temido „controle externo‟” (Ibid., p. 109). Pretende ainda Faria que o Judiciário, diante do papel liberal privatizador assumido pelo Executivo, exerça seu mister de redistribuidor de renda: “Subjacente ao comportamento tíbio do Judiciário parece faltar aos seus integrantes a dupla consciência de que (a) o Executivo está perdendo seu caráter „público‟, na medida em que a ênfase à privatização de suas políticas não é senão o resultado da progressiva perda de sua capacidade impositiva sobre as transferências de renda [...].” (Ibid., p. 109).
133 JOBIM, Marco Félix. Medidas estruturantes: da Suprema Corte Estadunidense ao Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 104.
No imaginário coletivo, estaria o Judiciário à margem dos desvios éticos cometidos pelos poderes eleitos134. Essa suposta isenção do Poder Judiciário seria fator legitimador de atuação contrária ao que foi decidido pelos outros poderes.135
Não se discute que a atuação ativista do Poder Judiciário tem tornado mais fragilizada a relação entre os poderes, em virtude de decisões judiciais que, não raro, desconsideram as decisões tomadas pelos poderes Executivo e Legislativo. Não se trata do controle de constitucionalidade difuso ou concentrado, que expulsa do ordenamento ou dá interpretação conforme a Constituição brasileira a normas produzidas pelos demais poderes. São decisões advindas de todos os graus de jurisdição, que, a pretexto de efetivar princípios constitucionais, têm usurpado a competência dos Poderes Executivo e Legislativo.
Apesar do apoio social ao ativismo judicial, não se podem negar seus reflexos negativos sobre a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões judiciais, além do grande impacto orçamentário que dele advém em determinados casos, como nas decisões judiciais que condenam a Administração ao custeio de tratamentos médicos não previstos na lista daqueles que seriam fornecidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Nestes processos, o Poder Judiciário tem se substituído àqueles que foram eleitos para a realização das políticas em conformidade com a disponibilidade orçamentária. O magistrado, ao atuar sobre determinado caso, não tem uma visão macro acerca do impacto que sua decisão individual e outras semelhantes prolatadas por diversos outros juízos pode ocasionar no orçamento público, colocando em risco a concretização das políticas públicas.136
Em virtude de sua pretensa neutralidade, o Poder Judiciário é visto pela sociedade como instância última da justiça e da moral, sendo comum a sensação social de que somente
134 Nesse contexto, a sociedade não enxerga o Judiciário como parte integrante do Estado. É como se estivesse fora do Estado e da política, livre então da contaminação moral que atinge os demais Poderes. Noutras palavras, o guardião da moral e dos valores sociais. Ingeborg Maus critica a crença infantil na Justiça e a expectativa da sociedade de que a mesma funcione como instância moral: “Mesmo quem procura evitar ao máximo a precipitada interferência paterna nos aposentos infantis, seguindo critérios autoritários de educação, favorece com maior obviedade aquela mesma estrutura autoritária quando se trata da condução de conflitos sociais. A Justiça aparece então como uma instituição que, sob a perspectiva de um terceiro neutro, auxilia as partes envolvidas em conflitos de interesses e situações concretas, por meio de uma decisão objetiva, imparcial e, portanto, justa.” (MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: sobre o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Tradução de Martonio Mont‟Alverne Barreto Lima e Paulo Antônio de Menezes Albuquerque. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, p. 190, nov. 2000. Tradução de: Justiz as gesellschaftliches Über-Ich – Zur Funktion von rechsprechung in de “vaterlosen Gesellschaft”).
135 A exposição midiática de magistrados que atuam em casos emblemáticos parece contribuir para o fortalecimento do imaginário coletivo.
136 “Mais ainda, a judicialização não deve ficar restrita à atuação (ou crítica à atuação) do STF. Basta vermos que vários Estados da Federação gastam mais em pagamento de ações judiciais sobre o acesso à saúde e remédios do que nos próprios orçamentos. Em São Paulo, por exemplo, os gastos da Secretaria Estadual de Saúde com medicamentos por conta de condenações judiciais em 2011 chegaram a R$ 515 milhões, quase R$ 90 milhões gastos além do previsto no orçamento do ano destinado a medicamentos.” (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 291).
é justa a resolução dos conflitos na via judicial. Ou seja, há desconfiança dos meios extrajudiciais de resolução de conflitos, não raro abdicando as partes da busca do consenso prévio ao ingresso em juízo. A ausência de câmaras administrativas de resolução de conflitos que envolvam os entes públicos é prova de que o costume de busca prioritária pela solução judicial atinge também a máquina estatal. Ela própria descrê na sua capacidade para lidar com os litígios em que se envolve.
Como dito, os discursos de apoio ao ativismo são carregados de ideologia. Portanto, não é possível uma defesa da legitimidade do ativismo judicial fundada na neutralidade do Poder Judiciário. Ademais, o ativismo judicial agride um dos mais relevantes valores do Estado Democrático de Direito: a separação dos Poderes. A democracia representativa também resta maculada no momento em que os representantes eleitos pelo povo têm seus atos substituídos pelo órgão judicial.137
Não se diga que legitimaria o ativismo do Poder Judiciário seu fundamental mister de concretização dos direitos. Ao exercer sua atividade típica, a jurisdição, o Judiciário pacifica e aplica o direito ao caso concreto. A crítica aqui feita é apenas à atitude contramajoritária em searas nas quais houve opção política dos poderes eleitos. A decisão acerca das políticas públicas a serem concretizadas com os escassos recursos orçamentários não cabe ao órgão judicial, senão àqueles investidos exatamente deste mister.
Mas ainda mais grave que os impactos orçamentários do ativismo judicial são os danos à democracia, em virtude do desrespeito à vontade dos poderes eleitos. O ingresso na magistratura brasileira faz-se sem a participação popular. A falta de legitimidade prévia torna imprescindível uma legitimação pelo procedimento.
A ausência de tradição democrática do Poder Judiciário revela-se em diversos aspectos, podendo-se exemplificar com a forma de acesso dos membros aos tribunais (critérios subjetivos, não debatidos com os interessados).138
137 As críticas à atuação ativista do Poder Judiciário, todavia, são algumas vezes tidas como ofensivas à democracia. Em referência à atuação do Judiciário alemão, assevera Maus: “Qualquer crítica sobre a jurisdição constitucional atrai para si a suspeita de localizar-se fora da democracia e do Estado de Direito, sendo tratada pela esquerda como uma posição exótica.” (MAUS, 2000, p. 185).
138 Lima aponta a falta de uma cultura democrática como um dos empecilhos à democratização desse Poder: “Talvez, aqui, resida um dos principais obstáculos à democratização do Poder Judiciário: a falta de uma cultura democrática, transfigurada também na ausência de apreço à democracia e à transparência dos atos internos e, de julgamentos do Poder Judiciário. O apreço à democracia possui, no meu entender, dois vetores: primeiro, o convencimento de que a aplicação do ordenamento jurídico brasileiro deve se guiar pela realidade constitucional instalada a partir de 1988; portanto, deve ser aplicado segundo os parâmetros de um Estado Democrático de Direito. Essa determinação, em razão de sua força histórica normatizada e de sua posição logo no art. 1º da Constituição Federal, impõe-se como princípio dos princípios. Assim, deve o magistrado recorrer à teoria da democracia [...].” (LIMA, Martônio Mont‟Alverne Barreto. Democracia no Poder Judiciário. Revista Direito e Liberdade – ESMARN, Mossoró, v.1, n. 1, p. 320, jul./dez. 2005).
Houve significativa melhora institucional com a criação do CNJ (arts. 92, I-A e 103-B, da CF, acrescentados pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004139), já que formado não somente por membros do próprio Poder Judiciário, mas de instituições outras e inclusive da sociedade civil (nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pela maioria absoluta do Senado).
O neoconstitucionalismo e seu reconhecimento da força normativa dos princípios serviram de alicerce a decisões judiciais afrontosas aos demais Poderes.140 Essa substituição do legislador pelo juiz ocasiona uma inversão das expectativas de direito, vez que não pode mais a sociedade ter a certeza do que é direito até que seja dada a palavra final pelo Poder Judiciário. A insegurança encerrada neste quadro é relevante.141
Há então um desprezo ao texto legal, em virtude da aceitação da vontade do órgão judicial como fonte reguladora da vontade humana. Sendo o juiz o pretenso legítimo intérprete do anseio social, único capaz de fazer efetivarem-se os valores constitucionais, afasta, por ato de vontade, o texto da lei, em desprezo à origem democrática daquilo que é produzido pelo legislador.
Essa valorização da subjetividade do órgão julgador somada à ânsia pela realização dos valores constitucionalmente estabelecidos são o cenário ideal para a prolação de decisões judiciais que, a pretexto de realizarem princípios, afrontam a literalidade da lei elaborada pelo Poder que tem a incumbência constitucional de regular as condutas abstratamente.
A sedutora ideia de que o juiz deve submeter-se somente à sua consciência, na medida em que a consciência do magistrado é nada além de vontade, fomenta o arbítrio
139 BRASIL. Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 31 dez. 2004b, Seção 1, p. 9.
140“Na descoberta das insuficiências do positivismo clássico, passou-se a chamar à colação a subjetividade do intérprete, que, de forma solipsista (lembremos, sempre, do problema da dicotomia „vontade-razão‟ e do „produto‟ da superação da segunda pela primeira), levanta o véu que „encobre‟ a resposta que a regra não pôde dar. Trata-se de uma visão simplista do direito, pela qual, do „aprisionamento‟ dos fatos na „racionalidade da lei‟, salta-se para o triunfo da vontade sobre essa razão plenipotenciária. No fundo, essa é a tese que sustenta as correntes neoconstitucionalistas, principalmente no Brasil” (STRECK, 2014, p. 277). No mesmo sentido: “A introdução de pontos de vista de moral e de „valores‟ na jurisprudência não só lhe confere maior grau de legitimação, imunizando suas decisões contra qualquer crítica, como também conduz a uma liberação da Justiça de qualquer vinculação legal que pudesse garantir sua sintonização com a vontade popular. Toda menção a um dos princípios „superiores‟ ao direito escrito leva – quando a Justiça os invoca – à suspensão das disposições normativas individuais e a se decidir o caso concreto de forma inusitada.” (MAUS, 2000, p. 189).
141 “Somente a posteriori, por ocasião de um processo legal, é que o cidadão experimenta o que lhe foi „proibido‟, aprendendo a deduzir para o futuro o „permitido‟ (extremamente incerto) a partir das decisões dos tribunais. Os espaços de liberdade anteriores dos indivíduos se transformam então em produtos de decisão judicial fixados caso a caso.” (Ibid., p. 190).
judicial.142 A atividade interpretativa não pode ocasionar um descompasso entre a previsão constitucional e o direito constitucional concretizado. É de fundamental importância que se encontrem soluções para a mitigação do casuísmo advindo do uso equivocado do postulado da proporcionalidade e da fundamentação por princípios.143
Não há dúvidas de que o ativismo judicial é uma das causas de ser o Estado muito demandado. É que o ativismo judicial, enquanto atuação do Poder Judiciário em substituição indevida dos outros poderes, atinge de forma mais grave o ente estatal. Não é raro que ações judiciais prosperem ao alvedrio da letra da lei por interpretações judiciais pretensamente respaldadas em normas principiológicas. Nessas situações, quando o Poder Judiciário age de modo arbitrário, desconsiderando o texto legal e condenando o ente público ao cumprimento de obrigações as mais diversas, é mister reconhecer que o ente público nada fez para fomentar a “avalanche” de idênticas ações futuras.
Dá-se um exemplo. A Medida Provisória (MP) nº 2.165-36, de 23 de agosto de 2001, dispõe que o auxílio-transporte dos servidores da União, que tem natureza indenizatória, é destinado ao custeio de despesas com transporte coletivo. Ou seja, nos termos da regra legal, o servidor que utilize veículo próprio não tem direito ao referido auxílio144. Sendo verba indenizatória, somente tem direito à mesma o servidor que comprove que o
142 “No primeiro momento, parece louvável o juiz se submeter à sua consciência, pois dá a impressão de que, dessa maneira, deixaria de se submeter a outros caprichos da personalidade humana que seriam menos louváveis. Contudo, denota, na verdade, a ideia de que o tribunal considera que suas decisões, todas, fazem tábula rasa da questão posta em juízo, como se a cognição do magistrado se reiniciasse sempre sem qualquer deferência ao que fora colocado a respeito, como que desprendido de tudo e de todos, como se não inserida em uma história jurídica que indica o ponto de desenvolvimento de determinado assunto, ou mesmo que não está integrada em uma tradição determinada pela cultura no momento do julgamento.” (LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 82-83).
143 “A principiologia e o modelo de sopesamento, se adotados de forma muito maleável e tecnicamente imprecisa, atuam como um estimulante de um „casuísmo‟ descomprometido com a forma normativa da Constituição e a autoconsistência constitucional do sistema jurídico” (NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2013, p. 201). Ávila, rejeitando a insindicabilidade do mister legislativo, demonstra preocupação com a aplicação que vem sendo feita do postulado da proporcionalidade pelo Poder Judiciário, diante da ausência de critérios: “Em vez da insindicabilidade dessas decisões (Nichtjustiabilität), é preciso verificar em que medida essas competências estão sendo exercidas. Nesse sentido, é importante encontrar critérios que aumentem e que restrinjam o controle material exercido pelo Poder Judiciário” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 196). 144 “Art. 1º Fica instituído o Auxílio-Transporte em pecúnia, pago pela União, de natureza jurídica indenizatória, destinado ao custeio parcial das despesas realizadas com transporte coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual pelos militares, servidores e empregados públicos da Administração Federal direta, autárquica e fundacional da União, nos deslocamentos de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa, excetuadas aquelas realizadas nos deslocamentos em intervalos para repouso ou alimentação, durante a jornada de trabalho, e aquelas efetuadas com transportes seletivos ou especiais.” (BRASIL. Medida Provisória nº 2.165-36, de 23 de agosto de 2001. Institui o Auxílio-Transporte, dispõe sobre o pagamento dos militares e dos servidores do Poder Executivo Federal, inclusive de suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 24 ago. 2001c, Seção 1, p. 6, grifo nosso).
deslocamento de sua residência para o trabalho e seu retorno é realizado por meio de transporte coletivo, bem como demonstre o valor mensal da despesa, variável a cada mês.
Eis que, apesar da literalidade da regra e de nenhuma divergência administrativa acerca de sua interpretação, nem mesmo no âmbito de órgãos de controle145, o Poder Judiciário federal vem sistematicamente julgando procedentes ações judiciais propostas por