O novo Código de Processo Civil (CPC/15) trouxe, dentre suas normas fundamentais, em seu art. 6º, aquela que prescreve o dever de cooperação entre as partes para a justa solução do litígio146. Prevê, ainda, o art. 1º, § 2º, do CPC/15, o dever do Estado de promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos147.
Com essas previsões e outras mais concernentes à intensificação do contraditório e à primazia da resolução de mérito da causa, inaugurou o legislador o que se tem nominado modelo cooperativo de processo, conforme analisado no subtópico 2.2. Aqui interessa, dentre as diversas características do modelo, a da priorização da solução consensual das demandas.
A busca da consensualidade não é dever do Estado apenas quando chamado a resolver litígios entre terceiros. Também é seu dever quando integrante do conflito, esteja ou não judicializado. Por tal motivo é que se diz que as balizas do modelo cooperativo aplicam-se ao Estado dentro e fora do processo.
Como visto, a Fazenda Pública é a maior litigante do país. Ou seja, o maior “cliente” do Estado-juiz é o Estado. Cabe investigar se a postura do Estado em juízo tem contribuído para o aumento ou não diminuição dessas demandas. Noutras palavras, se é o Estado, como maior litigante, parcialmente responsável pela morosidade da máquina judiciária.148
O que se tem por certo é que tem o ente público dever de cooperação, no qual se insere a busca da consensualidade. Tal dever não é apenas do Estado enquanto órgão público componente do sistema de acesso à justiça, mas também do Estado-parte em litígios judiciais
146 Art. 6º, CPC/15: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.” (BRASIL, 2015a, online).
147Art. 1º, § 2º, CPC/15: “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.” (Ibid.).
148 “É alarmante constatar que a Fazenda Pública pratica uma atuação processual exageradamente litigiosa, sendo uma das principais responsáveis pela judicialização desnecessária dos conflitos de interesses, o que contribui significativamente para o agravamento da crise da Justiça mediante o aumento do número de processos judiciais levados aos órgãos judiciários. Em outras palavras, o próprio Estado (Fazenda Pública), pela sua atuação como o maior repeat player do sistema judiciário brasileiro, é um dos principais dificultadores para a concretização de um alto nível de qualidade na prestação jurisdicional também estatal (Estado-juiz).” (FRANCO, Marcelo Veiga. Câmaras de mediação e conciliação na Fazenda Pública: o artigo 174 do Novo Código de Processo Civil como contribuição para o acesso à justiça “desjudicializado”. In: ARAÚJO, José Henrique Mouta; CUNHA, Leonardo Carneiro da (Coords.). Advocacia Pública. Salvador: JusPodivm, 2015, v. 3, p. 253).
(Fazenda Pública) e do Estado em sua atuação ordinária fora do juízo. Especulações no sentido de que o Estado procura beneficiar-se da morosidade da máquina judiciária não são frutíferas, pois carregadas de subjetivismo. O certo é o dever estatal de busca da solução consensual dos conflitos, o que, se observado, indubitavelmente impactará na engrenagem judiciária, com significativa redução do número de ações judiciais. Não se pode, todavia, com tal afirmação, pretender a negativa do direito de ampla defesa do ente público. O que se afirma aqui é o dever de exercício responsável de tal garantia constitucional, cabendo ao ente público, por meio das procuradorias, analisar, a partir de critérios realistas e razoáveis, quais casos devem submeter-se à solução consensual e quais exigem que se questione na via judicial até as últimas instâncias.
Portanto, apesar de o art. 1º, § 2º, do CPC/15 não ter feito referência expressa à Fazenda Pública, vez que o comando é direcionado ao Estado em qualquer de suas acepções (Estado-juiz, Estado-Administração, Estado-Ministério Público, Estado-Defensoria Pública, entre outras), é evidente que está a Fazenda Pública vinculada ao dever de cooperação e de busca da consensualidade. Aliás, não se pode pretender a implantação de um novo modelo de processo (cooperativo) sem a ampla adesão daquele que ocupa um dos polos em grande parte dos processos judiciais.
O Estado é parte com tratamento privilegiado. As prerrogativas processuais e materiais são prova cabal dessa afirmação. Como se verá adiante, tais prerrogativas, quando razoáveis, extraem legitimidade da necessidade de preservação do interesse público. É em decorrência também do interesse público e da necessidade de buscar realizar os valores constitucionais da moralidade e da boa-fé administrativas que deve o Estado demonstrar preocupação com a concretização das normas fundamentais processuais, dentre as quais se destaca a cooperação e a resolução consensual dos conflitos.
Uma interpretação sistemática do CPC/15 torna evidente a intenção legislativa de mudança de postura por parte do Estado quando integrante de conflitos, inclusive aqueles ainda não judicializados. Não por outra razão o art. 174149 prevê o dever de criar câmaras de mediação e conciliação para solução consensual de conflitos no âmbito administrativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Tais câmaras teriam a incumbência não apenas de dirimir conflitos entre órgãos e entidades da Administração Pública, mas
149 Art. 174, CPC/15: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.” (BRASIL, 2015a, online).
também de avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no âmbito administrativo150.
Não se nega que a postura não cooperativa do Estado tem influenciado a busca pela proteção jurisdicional e mesmo uma postura ativista nos litígios já instalados. No Brasil, recentemente vem sendo abordado o tema das decisões estruturais (ou estruturantes), que seriam aquelas em que “[...] à decisão principal seguem-se inúmeras outras que têm por objetivo resolver problemas decorrentes da efetivação das decisões anteriores de modo a permitir a efetiva concretização do resultado visado pela decisão principal [...]”151.
Tais decisões seriam tomadas como “provimentos em cascata”152 em virtude da
complexidade dos casos, não sendo possível a concretização dos resultados almejados no processo judicial sem a forte intervenção judicial na estrutura e funcionamento das pessoas jurídicas responsáveis pelo cumprimento dessas ordens. O órgão judicial passa então a emanar ordens e aguardar seu cumprimento para aferir o próximo passo a ser tomado. Essa sequência de decisões judiciais interferentes no funcionamento da máquina estatal poderia ser caracterizada como ativismo judicial, na medida em que o órgão julgador substitui-se ao administrador na tomada de decisões sobre o funcionamento da engrenagem administrativa. Todavia, trata-se de realidade necessária à concretização das decisões judiciais153.
Não interessando neste específico tópico apontar erros ou acertos na prolação de decisões estruturais, é mister reconhecer que, muita vez, é possível ao ente público evitar a intervenção estatal em suas atividades mediante apresentação de um plano de cumprimento da decisão a longo prazo, com demonstração dos melhores caminhos a serem percorridos para alcançar-se o intento da ordem judicial. Tal atitude proativa não poderia, obviamente, ser considerada como ato incompatível com a vontade de recorrer, retirando-se do ente público a defesa contra a ordem judicial que considera arbitrária. Interpretação neste sentido certamente desestimularia o ente público à atuação proativa. O interesse em recorrer, num modelo de processo que preza pela cooperação, não pode estar atrelado à não colaboração com a mais
150 Art. 32, Lei nº 13.140/2015: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para: I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; [...].” (BRASIL, 2015c, online).
151 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Notas sobre as decisões estruturantes. In: ARENHART, Sérgio Cruz; JOBIM, Marco Félix (Orgs.). Processos estruturais. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 357.
152 ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 38, n. 225, p. 400, nov. 2013.
153“Ou o juiz se envolvia no cotidiano da instituição, cuidando de minúcias de seu funcionamento, ou teria que se conformar com a ineficácia de sua decisão.” (VITORELLI, Edilson. O devido processo legal coletivo: dos direitos aos litígios coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 533).
rápida efetivação das ordens judiciais. Trata-se de reconhecer que o Estado, mesmo diante de decisão com a qual discorda e da qual se defenderá, pode e deve agir cooperativamente no sentido de amenizar o impacto da intervenção judicial no funcionamento da máquina estatal. Trata-se ainda de o ente público ter em suas mãos o poder de decidir a melhor forma de efetivar as ordens judiciais.
Estando claro que decisões estruturais são decisões sucessivas e interferentes na burocracia estatal para fazer valer comandos judiciais complexos, é mister ressalvar que não se confundem as mesmas com decisões arbitrárias que, a pretexto de fazer valer comandos em execuções em face do ente público, indevidamente ordenam medidas que nada têm a ver com a obrigação executada, de maneira a forçar o cumprimento, geralmente valendo-se, desde a vigência do CPC/15, da cláusula geral154 processual executiva do art. 139, IV.155
Vistos os principais motivos de ser o Estado o maior litigante do país, sendo que somente o último (comportamento do Estado perante os litígios de que é parte) pode ser combatido por meio de uma atuação mais cooperativa da Advocacia Pública, passa-se a analisar o conceito de Advocacia Pública, seu regramento constitucional e suas prerrogativas, para em seguida analisar como se daria uma atuação cooperativa dessa instituição perante novos institutos de implantação legislativa recente.
154 Técnica legislativa que procura aplicar aos textos normativos palavras com conteúdos intencionalmente vagos e abertos, permitindo que seus significados sejam construídos conforme a cláusula seja aplicada no mundo dos fatos (MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um “sistema em construção”: as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 35, n. 139, p. 7, jul./set. 1998).
155 Dentre as absurdas medidas que vêm sendo utilizadas pelo Poder Judiciário para fazer valer comando judicial, destaca-se a de corte de energia do prédio sede da Secretaria de Administração da Bahia (Processo nº 8001293- 26.2015.8.05.0001). Tratava-se de obrigação de nomear candidata a carga público. Claramente a medida adotada nada tinha a ver com a obrigação a ser cumprida (Detalhes disponíveis, inclusive teor da sentença, em consulta do processo: BAHIA. Tribunal de Justiça do Estado. Processo nº 8001293-26.2015.8.05.0001. 1ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. DJBA de 25/04/2017. Disponível em: <http://pje.tjba.jus.br/ pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/listView.seam?ca=7a15159e38a2bf70d13388e41bde0f2b4 494e2f12287678e>. Acesso em: 16 jun. 2017). A medida foi alardeada como efetiva pela mídia, pois, logo após a intimação, a nomeação da autora para o cargo almejado foi efetivada (ROVER, Tadeu. Juiz manda cortar energia para forçar estado nomear aprovada em concurso. Revista Consultor Jurídico, 8 out. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-out-08/juiz-manda-cortar-energia-forcar-estado-nomear- aprovada>. Acesso em: 12 jun. 2017). A decisão arbitrária ofendia diretamente o interesse público na sua vertente de continuidade do serviço público.
3 ADVOCACIA PÚBLICA E COOPERAÇÃO
Vistos os fundamentos da atuação cooperativa estatal, analisar-se-ão seus pressupostos. E aqui torna-se mister a análise da instituição que, como “voz jurídica” do Estado, tem papel fundamental na introdução de práticas cooperativas em âmbito administrativo.
Com efeito, se o Estado não coopera – e isso fica claro diante do dado concreto de ser o maior litigante do país, embora a ausência de cooperação não seja, como se viu, a causa única desse quadro – certamente, embora não se possa apontar como único fator, há resistência da Advocacia Pública. Funcionando em todos os momentos da atividade estatal (assessoramento prévio, consultoria e defesa judicial do ato administrativo), sua postura de apontamento de soluções consensuais é primordial. Daí a relevância de analisar as razões pelas quais resistem os advogados públicos à consensualidade.
Num primeiro momento, todavia, é mister a delimitação do conceito de Advocacia Pública.