A consolidação da Advocacia de Estado como órgão de controle da Administração, a quem previamente orienta e em momento posterior representa, imprescinde da desvinculação da instituição de qualquer dos poderes da República.
Tal desvinculação, todavia, não se fará com tranquilidade, vez que a ligação entre os governantes e a Advocacia Pública vem de longa data. Muitas vezes, no curso da História, exerciam os advogados públicos a defesa dos interesses pessoais dos governantes, inclusive contra a atuação do próprio Estado:
A origem da figura do Fiscal do Estado encontra-se na Idade Antiga, na organização estatal romana, que necessitou, desde o início, do auxílio das atividades jurídicas dos advogados. Já na Idade Média existiam funcionários que cuidavam dos interesses pessoais dos reis, geralmente a custódia de seus patrimônios pessoais. Posteriormente com a aparição do Estado na Idade Moderna, as funções públicas exerceram-se na defesa das leis, do patrimônio do Fisco e da proteção jurídica dos hipossuficientes. [...] Na Roma Antiga, institui-se o “Fiscus”, chamando assim os advogados do Fisco, que na sua origem defendiam o patrimônio dos imperadores ante os juízes que os usurpassem ou os ameaçassem. Mais adiante no tempo, os Fiscais tomaram a importância de um ministério e suas funções se expandiram até se transformarem em curadores do patrimônio do Estado.168
Torna-se mais fácil a visualização das diferenças entre Advocacia de Estado e advocacia de governo a partir da análise de situação concreta, que demonstre a postura a ser adotada pela Advocacia de Estado em contraposição à conduta esperada pelo governante.
É inequívoco que não há interesse de governos na quitação de dívidas de gestões anteriores, pois isto obviamente compromete a verba orçamentária, impactando severamente na realização das políticas públicas. Daí não ser rara a utilização do aparato da Advocacia Pública para diferir o cumprimento de obrigações para gestões vindouras. A defesa do interesse econômico da pessoa jurídica de direito público não serviria para justificar a prática, pois, cedo ou tarde, as obrigações serão cumpridas com aplicação de juros e correção
168 MONTBRUN, Alberto; VALENZUELA, Edgardo. O perfil da “Fiscalía” de Estado no Direito Público Provincial Argentino. In: PEDRA, Adriano Sant‟ana; FARO, Julio Pinheiro; VIEIRA, Pedro Gallo (Coords.). Advocacia Pública de Estado: estudos comparativos nas democracias euro-americanas. Curitiba: Juruá, 2014, p. 43-44.
monetária em virtude do retardamento169. A prática de judicializar potenciais derrotas judiciais, portanto, beneficia apenas o interesse momentâneo de maior disponibilidade orçamentária imediata para determinado grupo político. Em nenhuma perspectiva a medida traria benefícios à sociedade.
É mister cautela, todavia, com a afirmação de que a Advocacia Pública não se confunde com advocacia de governo. Ao advogado público cabe sim a defesa (em juízo e fora dele) dos atos de governo. Os governantes são eleitos pelo povo e, ao menos em teoria, as políticas públicas que adotam representam a vontade geral. São essas políticas públicas governamentais que balizarão a utilização do orçamento estatal. Defender tais políticas é antes de tudo defender a vontade do povo, já que há presunção de legitimidade no fato de serem escolhidas por pessoas eleitas pelo voto. Salvo se houver claro desvio ético e disparidade com a ordem jurídica, é de nenhuma importância a discordância do advogado público com os atos governamentais. Da mesma forma, não pode o membro da Advocacia Pública guiar sua atuação por opinião pessoal contrária às diretrizes traçadas pela procuradoria, fazendo-se mister que, por dever de observância à uniformidade de atuação e em virtude da sua subordinação administrativa, oriente-se pelo que prescrito pelas instâncias que lhe são superiores dentro da instituição. Ademais, a prevalência de vontades em âmbito administrativo é arbítrio, além de ofensiva à igualdade e à impessoalidade.
A discordância do advogado público com a opção dos representantes do povo não importa, se não houver claro desvio ético e disparidade com a ordem jurídica. Agir pela prevalência de sua vontade é arbitrário e ofensivo à igualdade e à impessoalidade. O advogado público é antes de tudo um defensor da prevalência da vontade popular. Portanto, ao afirmar-se que a Advocacia de Estado não pode ser reduzida a advocacia de governo, quer-se com isso dizer que, agindo contrariamente ao direito e à orientação dos advogados públicos (em sua atuação preventiva), devem os governantes financiar sua defesa, vez que somente mereceriam a defesa da Advocacia Pública aqueles que agem em consonância com a ordem jurídica na idealização e concretização das políticas e dos atos governamentais.
O mister de defesa das políticas públicas não pode em hipótese alguma servir de fundamento de vinculação do advogado público ao Poder Executivo. O texto constitucional
169“Ademais, o prolongamento do litígio nas causas manifestamente favoráveis ao administrado apenas eterninazaria o estado de insegurança jurídica. Nestes casos, nem mesmo o interesse meramente econômico do Estado seria tutelado com a insistência do litígio, pois o prolongamento da demanda aumentaria o valor do montante devido, em se tratando de decisões condenatórias contra a Fazenda Pública” (FACCI, Lucio Picanço. A utilização de meios consensuais de resolução de conflitos pela Administração Pública e o novo Código de Processo Civil. In: ARAÚJO, José Henrique Mouta; CUNHA, Leonardo Carneiro da; RODRIGUES, Marco Antonio (Coords.). Fazenda Pública. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, v. 3, p. 399).
aparentemente respalda interpretação no sentido de que há tal vinculação. É que a redação final do caput do art. 131170 restringe as atividades de consultoria e assessoramento jurídico da AGU ao Poder Executivo. Ocorre que o mesmo dispositivo estabelece ser a AGU a instituição que representa judicial e extrajudicialmente o ente público federal. Ora, a defesa do ato administrativo será de incumbência da AGU, ainda que tenha sido praticado por poder diverso do Executivo. A representação é do próprio ente público, e não de um seu poder. Os braços da AGU no Poder Judiciário e Legislativo171 bem demonstram ser injustificável a vinculação da instituição a determinado poder, vez que, se assim fosse, haveria clara ofensa à independência destes poderes, ao terem sua representação feita por integrantes do Executivo.
De ressaltar-se que não se mostra compatível com o texto constitucional a criação de carreiras de advogado público para cada um dos poderes. O principal argumento dos que as defendem é o de uma suposta vinculação da AGU ao Poder Executivo.172
Ademais, ao tratar dos procuradores de Estado, no art. 132, caput, o constituinte não limitou a consultoria e assessoramento jurídico das unidades federadas aos órgãos do Poder Executivo. Daí poder-se extrair, numa interpretação sistemática, que a parte final do
caput do art. 131, ao reduzir a consultoria e o assessoramento jurídico da AGU ao Poder
Executivo federal, expressou-se equivocadamente, contradizendo-se com o conjunto da regulamentação feita na Seção II (Da Advocacia Pública) do Capítulo IV (Das funções essenciais à justiça).
Por fim, de uma análise do enquadramento da Advocacia Pública como função essencial à justiça, ao lado de instituições outras de reconhecida desvinculação a qualquer dos poderes (Ministério Público, Defensoria Pública e Advocacia), é de reconhecer-se à
170 Art. 131, CF: “A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.” (BRASIL, 1988, p. 84).
171 Há inclusive escritórios avançados da Advocacia-Geral da União no seio do Poder Judiciário (BRUNO, Raphael. AGU e STJ renovam acordo para funcionamento de escritório avançado. Notícias da AGU, Brasília, 15 dez. 2016a. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/483396>. Acesso em: 20 set. 2017) e do Poder Legislativo (BRUNO, Raphael. Escritório da AGU na Câmara assegura importantes leis aprovadas pelos deputados. Notícias da AGU, Brasília, 4 set. 2015. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/ page/content/detail/id_conteudo/350776>. Acesso em: 20 set. 2017).
172 “Não cabe à Advocacia-Geral da União, a não ser mediante mandato específico, a defesa de interesses do Judiciário e do Legislativo em ações judiciais cuja controvérsia envolva prerrogativas desses Poderes ou questões administrativas intrincadas com sua independência institucional. O órgão de representação judicial e extrajudicial do Poder Executivo não poderia imbuir-se da função de promotor natural da tutela jurisdicional das prerrogativas dos Poderes republicanos rivais, contra as quais se arvora, no mais das vezes, o próprio presidente da República e seus órgãos auxiliares. Tal usurpação, inequívoca burla ao princípio da ampla defesa e do contraditório, feriria cláusula pétrea por marchar contra o princípio da separação dos poderes (inciso do III d § 4º do artigo 60 da Constituição).” (FERNANDES, Edvaldo. A institucionalização da Advocacia do Senado Federal como salvaguarda das competências constitucionais do Congresso Nacional. Brasília: Centro de Estudos e da Consultoria do Senado, 2010, p. 7).
mesma idêntica autonomia173. Ademais, a necessária simetria entre as funções essenciais à justiça é, como se verá a seguir, indispensável para que se evite a exposição institucional do Poder Público.
3.4 Exposição institucional e necessidade de tratamento isonômico entre as funções