İLÇESİ ÖRNEĞİ
5. TARTIŞMA, SONUÇ VE ÖNERİLER 1 Tartışma
A fim de examinar os tratados internacionais que trazem, em seu bojo, o reconhecimento do direito ao mínimo existencial, a primeira questão que se coloca é: como a Constituição da República de 1988 lida com as normas internacionais de direitos humanos?
Estudando a classificação dos tratados no direito interno, André de Carvalho Ramos concorda que o Direito Internacional, no qual incluímos os Direitos Humanos, vê o direito interno como assunto de soberania do país, que, no entanto, não pode ser invocado para descumprir compromissos assumidos na ordem internacional.
Assim, como víamos outrora, o descumprimento de um tratado com base no direito interno é admitido na excepcional hipótese de o instrumento que se ataca ter ferido a competência constitucional para celebrar tratados e, ainda assim, é preciso que a incompetência do agente seja evidente para qualquer outro Estado de boa-fé753.
Conforme dispõe o inciso VIII, do Artigo 84, de nossa Constituição, uma das competências do Presidente da República é celebrar tratados e atos internacionais754, os quais, após sua negociação e assinatura, sempre que implicarem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, devem ser enviados ao Congresso Nacional, em respeito ao inciso I, do Artigo 49, da Constituição de 1988755.
Demonstrando a aplicação da norma jurídica no mundo prático, André de Carvalho Ramos esclarece que, após a negociação e assinatura do tratado, o Presidente da República, pelo Ministro das Relações Exteriores, envia o texto oficial do pretendido instrumento jurídico internacional, acompanhado da tradução em língua portuguesa e de uma exposição de motivos pelos quais o Brasil deve engajar-se no compromisso internacional, ao Congresso Nacional. Feito isso, começam os trâmites do decreto legislativo que, uma vez aprovado na
753 CARVALHO RAMOS, André de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3ª edição. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 252/253.
754 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>, conforme consulta em 24 de fevereiro de 2015: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: […] VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”.
755Ibid.: “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre
tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.
Câmara e no Senado, é publicado no Diário do Congresso Nacional com o respectivo texto do tratado que fora negociado.
Depois dessa etapa, fica o Presidente da República autorizado a ratificar o tratado, com a ressalva de que, se forem feitas modificações ou realizados novos compromissos gravosos ao patrimônio nacional, o documento, antes da ratificação pelo Brasil, passará mais uma vez pelo crivo do parlamento.
André de Carvalho Ramos chama atenção para o fato de que o tratado passa a valer na ordem jurídica interna após sua promulgação por decreto presidencial756 e não na sequência imediata de sua ratificação, como se poderia supor conforme as normas da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados
Assim, se, em princípio, bastaria a ratificação do tratado para que o Brasil se obrigasse pelo documento sem que fosse necessário qualquer decreto de promulgação, André de Carvalho Ramos sustenta que, para parte da doutrina, em razão do parágrafo 1º, do Artigo 5º, da Constituição de 1988, segundo o qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”757, os tratados internacionais de direitos humanos não dependeriam de decreto de promulgação para entrarem em vigor no Brasil. Interpretação que, no enatnto, não foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal758.
a) A interpretação do Supremo Tribunal Federal sobre a natureza normativa dos tratados internacionais de direitos humanos antes da Emenda Constitucional nº 45/2004
Os meios que a Constituição de 1988 traça para incorporação dos tratados internacionais ao direito interno, que dão origem às fontes normativas nacionais dos direitos humanos, têm como marco divisório a Emenda Constitucional nº 45/2004, sobretudo no que diz respeito à hierarquia dessas normas no direito brasileiro.
No período anterior à promulgação da mencionada Emenda Constitucional, o Supremo Tribunal Federal considerava que os tratados internacionais de direitos humanos eram hierarquicamente equiparados à lei ordinária.
756 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>, conforme consulta em 24 de fevereiro de 2015: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: […] IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.
757 Ibid.,
758 CARVALHO RAMOS, André de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3ª edição. São
Um julgado paradigmático nessa matéria é o Habeas Corpus nº 72.131, de 23 de novembro de 1995, do Rio de Janeiro, relatado pelo Ministro Marco Aurélio. Vencidos os votos do relator e dos Ministros Francisco Rezek, Carlos Velloso e do Presidente, Sepúlveda Pertence, o remédio constitucional foi indeferido759.
No caso, pretendia-se um HC preventivo contra prisão civil de depositário infiel. O Ministro Marco Aurélio votou no sentido de que, apesar de os tratados internacionais de direitos humanos deverem receber status de lei ordinária, por força do parágrafo 2º, do Artigo 5º, da Constituição de 1988760, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ao dispor sobre a impossibilidade de prisão civil (excepcionada a dívida de pensão alimentícia), teria revogado o Decreto-lei nº 911, de 1969, que dispunha sobre alienação fiduciária761.
Quanto ao voto do Ministro Francisco Resek, destaca-se que, mesmo sendo um grande expoente do direito internacional, optou por reconhecer a estatura de lei ordinária ao Pacto de San José, afirmando que “tem toda razão o Dr. Rangel de Alckmin quando sustenta da tribuna que no Brasil, tal como sucede nos Estados Unidos da América e em muitos outros países, o tratado não tem a estatura de uma restrição constitucional. É claríssimo - e obras doutrinárias diversas o dizem - que ele convive hierarquicamente com a lei federal […]”762.
O Ministro Carlos Velloso, por sua vez, votou pelo estatuto constitucional da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, apontando que “assim, a Convenção de São José da Costa Rica, no ponto, é vertente de direito fundamental. É dizer, o direito assegurado no art. 7º, item 7, da citada Convenção, é um direito fundamental, em pé de igualdade com os direitos fundamentais expressos na Constituição”763.
Sepúlveda Pertence, que também votou pela manutenção do HC, não tratou da hierarquia constitucional da Convenção Americana. No entanto, em outra oportunidade, como relator do Recurso Ordinário no Habeas Corpus nº 79.785, do Rio de Janeiro, julgado em 29
759 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pesquisa de Jurisprudência. Acórdão HC 72131 RJ. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+72131 %2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+72131%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos& url=http://tinyurl.com/axuyjp6>, conforme consulta em 09 de março de 2015.
760 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>, conforme consulta em 24 de fevereiro de 2015: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
761 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acórdão HC 72131 RJ. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=73573>, conforme consulta em 09 de março de 2015.
762Ibid. 763 Ibid.
de março de 2000, ao examinar o duplo grau de jurisdição no direito brasileiro à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos, declarou que:
Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendo assim – aproximando-me, creio […] a aceitar a outorga de força supra-legal às convenções de direitos humanos, de modo a dar aplicação direta às suas normas – até, se necessário, contra a lei ordinária – sempre que, sem ferir a Constituição, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias nela constantes764.
Assim, mesmo nos votos vencidos, que optaram pela impossibilidade de prisão civil para depositário infiel, não havia um consenso entre os Ministros do STF sobre a hierarquia e, portanto, o âmbito de proteção dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos.
b) A interpretação do Supremo Tribunal Federal sobre a natureza normativa dos tratados internacionais de direitos humanos depois da Emenda Constitucional nº 45/2004
A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, introduziu ao Artigo 5º, da Constituição de 1988, os parágrafos terceiro e quarto, que dispõem, respectivamente, sobre um rito formal de aprovação dos tratados internacionais de direitos humanos igual ao que deve ser observado para promulgação das Emendas Constitucionais e, também, sobre a submissão do Brasil ao Tribunal Penal Internacional765.
Interessa-nos o exame do parágrafo 3º, acrescentado ao Artigo 5º, da Constituição, que, por condicionar a rito tão rigoroso a incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos a que, em justa pretensão, queira-se atribuir elevada posição no ordenamento interno, trouxe dois grandes questionamentos: qual posição ocupam na hierarquia normativa os tratados internalizados antes de sua promulgação e, ainda, qual é o status dos tratados que vierem a ser ratificados sem obedecer ao esquema de votação em dois turnos, nas duas Casas do Congresso, com aprovação de três quintos dos membros766.
764 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acórdão ROC em HC 79785 RJ. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102661>, conforme consulta em 09 de março de 2015.
765 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>, conforme consulta em 24 de fevereiro de 2015: “§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”.
766 CARVALHO RAMOS, André de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3ª edição. São
André de Carvalho Ramos menciona que, logo após sua promulgação, defendeu-se a inconstitucionalidade do § 3º, acrescentado ao Artigo 5º, da Constituição, justamente porque percebeu-se que ele trazia limitação à incorporação das normas de direitos humanos como direitos fundamentais767.
E, como não poderia ser diferente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343, o Supremo Tribunal Federal foi chamado a pronunciar-se mais uma vez quanto à hierarquia da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ante a Constituição de 1988. O processo, envolvendo novamente as figuras da alienação fiduciária e do depositário infiel, teve como relator o Ministro Cezar Peluso. Desse julgado, sobressai-se o voto do Ministro Gilmar Mendes, que optou pela supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, tal como o tinha feito anos antes o Ministro Sepúlveda Pertence.
Gilmar Mendes lembrou que, na Constituinte, em 1987, foi Cançado Trindade quem propôs o texto do atual § 2º, do Artigo 5º, a fim de que as normas internacionais de direitos humanos fossem naturalmente reconhecidas como de hierarquia constitucional. Contudo, mesmo lembrando da finalidade do parágrafo segundo, o Ministro acabou optando pelo formalismo, ao pugnar que, se por um lado os tratados de Direitos Humanos não aprovados pelo rito do § 3º, do Artigo 5º, não possam ser subestimados no ordenamento jurídico interno; de outra ponta, também não devem ser considerados em patamar mais elevado do que a Constituição768.
Nesse mesmo julgado, após pedir vistas do processo, o Ministro Celso de Mello muda seu posicionamento em relação ao voto proferido no Habeas Corpus nº 72.131, de 1995, para
767 CARVALHO RAMOS, André de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3ª edição. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 265: “Após a Emenda Constitucional 45/2004, houve quem defendesse a inconstitucionalidade do citado parágrafo terceiro, por ter reduzido a hierarquia dos tratados de direitos humanos e, assim, violado cláusula pétrea (artigo 60, § 4º, inciso IV, referente à proibição de emenda que tenda a abolir direitos e garantias individuais.) Esse posicionamento foi baseado na crença da existência anterior do estatuto constitucional dos tratados internacionais de direitos, fundado no alcance do artigo 5º, § 2º, não aceita pelo STF. Essa suposta inconstitucionalidade também não foi aceita pelo próprio STF, que, em mais de uma ocasião, fez referência ao artigo 5º, § 3º, sem qualquer alegação de inconstitucionalidade, que poderia ter sido provocada ex
officio ou por provocação das partes ou do Procurador-Geral da República (controle difuso de constitucionalidade)”.
768 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acórdão RE 466343 RJ. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444>, conforme consulta em 10 de março de 2015: “Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade.
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana”.
considerar que todos os tratados internacionais de direitos humanos têm estatura constitucional769.
Em seu voto770, o Ministro posiciona-se conferindo aos tratados de direitos humanos o
status de normas constitucionais e propõe as seguintes soluções para os questionamentos de que falávamos outrora: os tratados anteriores à Constituição de 1988 são direitos fundamentais em razão de sua recepção pelo § 2º, do Artigo 5º; os tratados aprovados de acordo com o § 3º, do Artigo 5º, passam a equivaler às emendas constitucionais; e, por fim, aqueles aprovados entre a promulgação da Constituição de 1988 e o advento na norma introduzida pela EC nº 45/2004, ficam pertencendo ao bloco de constitucionalidade771.
É importante observarmos que, até dezembro de 2015, apenas a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo tinham sido aprovados nos termos do § 3º, do Artigo 5º, da Constituição de 1988, caso em que o Congresso Nacional, pelo Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008, aprovou o tratado pelo rito do § 3º, do Artigo 5º, da Constituição de 1988, e, dada essa aprovação, o
769 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acórdão RE 466343 RJ. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444>, conforme consulta em 10 de março de 2015: “Posta a questão nesses termos, a controvérsia jurídica remeter-se-á ao exame do conflito entre as fontes internas e internacionais (ou, mais adequadamente, ao dialogo entre essas mesmas fontes), de modo a se permitir que, tratando-se de convenções internacionais de direitos humanos, estas guardem primazia hierárquica em face da legislação comum do Estado brasileiro, sempre que se registre situação de antinomia entre o direito interno nacional e as cláusulas decorrentes de referidos tratados internacionais.
[…]
Após muita reflexão sobre esse tema, e não obstante anteriores julgamentos desta Corte de que participei como Relator (RTJ 174/463-465 - RTJ 179/493-496), inclino-me a acolher essa orientação, que atribui natureza constitucional às convenções internacionais de direitos humanos”.
770 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acórdão RE 466343 RJ. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444>, conforme consulta em 10 de março de 2015.
771 O bloco de constitucionalidade, por sua vez, implica no reconhecimento da estatura constitucional de outros
instrumentos normativos, que não a Constituição. Como explica André de Carvalho Ramos, trata-se de uma ideia muito forte do direito francês, que incorpora ao seu bloco de constitucionalidade preâmbulos de Constituições antigas e até mesmo a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
André de Carvalho Ramos defende integrar o bloco de constitucionalidade todos os tratados de direitos humanos, quer seja em decorrência do § 2º do Artigo 5º da Constituição - um bloco de Constitucionalidade amplo - quer seja em decorrência do § 3º do Artigo 5º - um bloco de Constitucionalidade restrito.
Embora não seja papel desta pesquisa aprofundar-se nessa problemática, é preciso pontuar que, pensar nos tratados de direitos humanos como integrantes do mencionado “bloco de constitucionalidade” significa submetê- los a todos os efeitos dos Artigos 102 e 103 da Constituição de 1988, que tratam da competência jurisdicional do Supremo Tribunal Federal, o que pode ser controverso.
Presidente, depois de ratificar o tratado, promulgou-o na ordem interna pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009772.
Sobre o formalismo na concepção das fontes do Direito Internacional e dos Direitos Humanos, talvez mereça crítica a posição formalista de André de Carvalho Ramos773, que polemiza a menção às Declarações Internacionais, que não possuem “caráter vinculante”, como parte da fundamentação das decisões do Supremo Tribunal Federal.