Öncelikle belirtmek gerekir ki, hürriyeti bağlayıcı olmayan ceza türleri ile hapis cezasına alternatifler arasında ince bir fark bulunmaktadır. Bunların birbiriyle örtüşen kavramlar olduğu sanısı, her ikisinin de yerine getirilmesinin hapishanenin dışında olması şeklindeki ortak noktalarından kaynaklanmıştır. Oysa hürriyeti bağlayıcı cezalara, cezalandırma tarihinin görece geç bir evresinde rastlanmakta ve bunlara alternatif geliştirilmesinin ön aşamasında, hapis cezasının asıl ceza olarak benimsenmesi yer almaktayken; hürriyeti bağlayıcı olmayan ceza türleri, tarihin çok daha eski zamanlarından beri mevcuttur154. Bu çerçevede örneğin para cezası, ilk doğal seçenek yaptırım olarak kabul edilmekteyse de; üst başlık olarak para cezası, hapis cezasına alternatif bulma
153 FOUCAULT: s. 337.
154 SEVDİREN, Öznur: Alternatives to Imprisonment in England and Wales, Germany and Turkey, (Springer) 2011, s. 14.
akımının ürünü değildir. Oysa para cezasının gelişmiş bir türü olan “gün para cezası sistemi”, özellikle kısa süreli hapis cezasının tartışılmaya başlandığı dönemde ve ona alternatif olarak icat edilmiştir.
Geçtiğimiz yüzyılın ikinci yarısından itibaren düşünsel açıdan önem kazanan ve özellikle son çeyreğinden itibaren de pek çok ülkenin ceza adalet sistemine kazandırılan hapis cezasının alternatifleri, esasında, Avrupa ceza hukuku tarihinde önceden dillendirilmiş eski fikirlerin canlandırılmasıdır155. Hapis cezasına yönelik ilk eleştiriler, bu ceza türünün Batı Avrupa ülkeleri ceza kanunlarında başlıca ceza olarak kabul edilişinin üzerinden yüz yıl dahi geçmeden yapılmaya başlanmıştı. Bir yüzyıllık süreç, hapis cezasından beklentilerin karşılanamayacağının anlaşılması için yeterli olmuştu. 1800’lü yıllarda, cezaevlerinin neredeyse tamamının aşırı kalabalık hale gelmesi; özgürlüğünden yoksun kalan nüfusun çoğunluğunun, sosyo-ekonomik yönden yoksunluk yaşayan kesimden oluşması; fiziksel koşulların tahammül edilemez ölçüde kötüleşmesi nedeniyle mahkum ölümlerinin artması; küçük haksızlıklar için de -örneğin borç yüzünden bile- hapse girilmesi gibi nedenlerle, hapishaneden “daha iyi bir şey” veya alternatif bir yöntem bulma ya da en azından cezaların esnetilmesi düşünceleri dillendirilmeye başlanmıştı156. Ancak alternatif bulma sürecinin başarıyla ilerlemesi için, o dönem yeşeren bu düşüncelerin olgunlaşması ve yirminci yüzyılın ortalarının beklenmesi gerekecekti.
Hapis cezasına alternatif tartışmalarının başladığı dönem, esas itibariyle, hapis cezalarının kısa süreli olanlarının yararsızlığına ilişkin tartışmalara başlandığı dönem olmakla birlikte, net bir tarih için 1864 yılı seçilebilir157. Bu yıl içinde biri Fransa’da diğeri Almanya’da olmak üzere, özellikle kısa süreli hapis cezasına yönelik sert eleştiriler açıkça
155 KALMTHOUT, Anton M. Van: “Kamu Yararına Çalışmadan ‘Toplumsal Yaptırımlara’:
Karşılaştırmalı Bir Bakış Açısı” (çev: Burhan ALICI), Küresel Bakış, Nisan 2011, Y. 1, C. 1, S. 1, s.
71.
156 PAVARINI: Istituzioni, s. 21.
157 DOLCINI, Emilio – PALIERO, Carlo Enrico: Il Carcere Ha Alternative?, Milano 1989, s. 1.
dillendirilmiştir. Bonneville de Marsangy, ceza siyasetine dair hazırladığı geniş programda hapis cezasına ilişkin köklü değişimler önermiş ve bunun hemen ardından von Holtzendorf ise, kısa süreli hapis cezasının tümüyle kaldırılmasını önermiş; aksi halde tüm ceza sisteminin genel önleyicilik işlevini kaybedeceği riskine vurgu yapmıştır158.
Kısa süreli hapis cezalarına yönelik eleştiriler, zaten hapis cezasının başlıca ceza olduğu cezalandırma sistemi içinde kendisine en çok başvurulanın, kısa süreli hapis cezaları haline gelmesiyle başlamıştır. 1886 yılına ilişkin olarak von Liszt’in verdiği istatistiklere göre, Almanya’da tüm hapis cezası mahkumiyetleri arasında, bir yıla kadar olan hapis cezalarının oranı %96; tüm mahkumiyet türleri arasında ise (ölüm cezası, hapis cezası ve para cezası dahil) üç aya kadar olan hapis cezalarının oranı ise %79,9’dir159. Fransa’da ise, 1883-1886 arası istatistiklerine göre bir yıla kadar olan hapis cezalarının, tüm mahkumiyetler arasındaki oranı %93,88; bir yıla kadar olan kısa süreli hapis cezaları arasında da, en fazla on beş güne kadar olan hapis cezalarının oranı %43’tür160. Bu oran 1900 yılında %95,8, 1919’da %94,2 ve 1930 yılında %95,5 olacaktır161. Bu dönemde
158 Bkz. BONNEVILLE DE MARSANGY, Arnould: De l'amélioration de la loi criminelle en vue d'une justice plus prompte, plus efficace, plus généreuse et plus moralisante, Paris 1864 (2. Cilt), s. 263 vd.
ve VON HOLTZENDORFF, Franz: “Die strafrechtlichen Vorschläger von Bonneville de Marsangny”, Allgemeine Deutsche Strafrechtszeitung içinde, 1864, s. 652 (Her ikisini de aktaran: DOLCINI – PALIERO: Il Carcere, s. 1).
159 VON LISZT, Franz: Kriminalpolitische Aufgaben, (1889-1892), Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge içinde, Berlin 1905, s. 347 (Aktaran: DOLCINI – PALIERO: Il Carcere, s. 2).
160 ROSENFELD, Ernst: Welche Strafmittel können an die Stelle der kurzzeitigen Freiheitsstrafe gesetzt werden?, Berlin 1890, s. 139 (Aktaran: DOLCINI – PALIERO: Il Carcere, s. 3).
161 RUSCHE, Georg – KIRCHHEIMER, Otto: Pene e Struttura Sociale (Haz. Dario MELOSSI – Massimo PAVARINI), Bologna 1978, s. 247. Gerçi Almanya’da her zaman, hapis cezaları arasında en büyük paya, kısa süreli hapis cezaları sahip olmuştur. Nitekim günümüzde de, dokuz aya kadar olan hapis cezasına mahkum olanların sayısı, daha uzun hapis cezalarına mahkum olanların sayısına nazaran fazladır. 21.12.2019 tarihi itibariyle, dokuz aya kadar hapis cezasına mahkum kişi sayısı 17.403 iken;
dokuz ay ile iki yıl arası hapis cezasına mahkum olanların sayısı 13.113; iki ila beş yıl arası hapis cezasına mahkum olanların sayısı ise 10.466’dır. Beş ile on beş yıl arası hapis cezasına mahkum olan toplam 3581 kişinin bulunduğu ülkede, ömür boyu hapis cezasına mahkum olanların sayısı ise 1796
kişidir. Bkz.
https://www.destatis.de/DE/Themen/Staat/Justiz-İtalya’da da, kısa süreli hapis cezaları, cezai yaptırım sistemi içerisinde kendisine en çok başvurulan ceza türü idi. 1893 ile 1930 yılları arasında, en fazla bir yıla kadar olan hapis cezaları, tüm mahkumiyetler içinde %72-73 civarında olup; bunlar arasında da %68’lik payı, altı aya kadar olan hapis cezaları oluşturmaktaydı162.
Öte yandan hapis cezası, ölçülebilirlik özelliği sayesinde bir dönemin önerilen ceza türü olduysa da; yirminci yüzyıla kadar, kesinleşmesinin ardından çekilecek ceza süresinde esneklik söz konusu olmadığı için en kısa süreli hapis cezası için bile mutlaka cezaevine girilmekte ve son güne kadar bu ceza çekilmekteydi. Böylece kısa süreli hapis cezaları, yararsız görülmelerinin yanında, aşırı kalabalıklaşmanın da sorumlusu olmuşlardı.
Yukarıdaki verilerin hakim olduğu yıllarda, kısa süreli hapis cezasının sakıncaları yaygın biçimde kabul edildikten sonra, yanıtı aranmaya başlanan (ve günümüzde de hala net olarak bulunamayan) sorulardan biri de, özel önleme amacını sağlayacak bir cezanın en az ne kadar süreli olması gerektiği idi. Kısa süreli hapis cezası kavramının tam olarak hangi sınırları ifade ettiğinin belirsiz olduğu dönemde ilk olarak von Liszt, kısa süreli hapis cezasını, altı haftaya kadar olan hapis cezası olarak tanımlamıştır. Geçtiğimiz yüzyılın başlarına gelindiğinde ise, Alman doktrininde bu sürenin üç ay olması gerektiği dillendirilmeye başlanmış ve bu eğilim 1924’teki Alman ceza reformuna yansımıştır. Bunu izleyen dönemde ise altı aya kadar olan hapis cezasının, kısa süreli olduğu görüşü ağırlık kazanmıştır163.
Rechtspflege/Publikationen/Downloads-Strafverfolgung-Strafvollzug/strafvollzug-2100410197004.pdf?__blob=publicationFile (Erişim tarihi: 9.6.2020)
162 Bu sorunun üzerine orta ve uzun süreli hapis cezaları öngörmek suretiyle giden Rocco Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle birlikte, İtalya’da kısa süreli hapis cezalarının toplam cezalar arasındaki oranı azalmaya başlamıştır. Bkz. RUSCHE – KIRCHHEIMER: s. 249.
163 DOLCINI – PALIERO: Il Carcere, s. 4 ve 5. Belirtelim ki, bu dönemlerden günümüze gelene kadar, hapis cezasına alternatif bulma eğilimi geliştikçe, kısa süreli olduğu düşüncesiyle alternatif kurumlara dönüştürülebilen hapis cezasının süresi de uzamıştır. Bu konuda ilginç bir görüş ise, eğilimin şu şekilde olduğunu belirtmektedir: Şayet cezalandırmaktan tümüyle vazgeçiliyorsa, sistemin genel önleyiciliğinden taviz vermemek için, kendisinden vazgeçilen hapis cezasının süresi azaltılmakta; buna
Ancak bu süreçte von Listz’i yorumlayan Heilborn, tartışmaya farklı bir boyut kazandırmıştır. Heilborn’a göre von Liszt, kısa süreli hapis cezalarının, -şayet süreler aynı kalacaksa- tümüyle kaldırılmalarını önermiş; kaldırılmak istenmiyorsa da, sürelerin uzatılması suretiyle bunlara alternatif geliştirilmesi gerektiğini savunmuştur. Kısa süreli hapis cezalarının yararsızlığı, hatta zararlı olduklarına yönelik düşüncelerin, bu cezalara alternatif geliştirilmesi düşüncesine evrimi işte bu noktada gerçekleşmiştir164.
Kısa süreli hapis cezalarına yönelik tartışmaların başlamasıyla 19. yüzyılın son çeyreğinde, ceza ve infaz hukuku alanında çok sayıda önemli konferans düzenlenmiş;
buralarda hapis ve özellikle kısa süreli hapis cezalarına yönelik eleştiriler sunulup, alternatifler tartışılmıştır. Bunlar, I. ve II. Uluslararası Ceza ve İnfaz Hukuku Kongresi (Londra, 1872 ve Roma, 1885), 1890’da Brüksel’de düzenlenen Uluslararası Kriminoloji Derneği’nin (Internationale Kriminalistische Vereinigung) ilk oturumu, ayrıca Uluslararası Ceza Hukuku Birliği (Union Internationale de Droit Pénal - U.I.D.P)165 tarafından Brüksel’de düzenlenen 1889 tarihli toplantıdır. Bu sonuncu toplantının konusu, tam olarak kısa süreli hapis cezaları ile mücadele ve bu mücadelede benimsenecek
karşın hapis cezasının infaz yöntemi, hapis dışı olacak şekilde değiştiriliyorsa kapsama giren hapis cezasının süresi uzatılmaktadır. Bkz. MANNOZZI, Grazia: “Sanzioni Sostitutive”, Dizionari Sistematici, Diritto Penale (Ed. Fausta GIUNTA), 2008, s. 394. Bu konuda bir başka korelasyon da, seçenek kurumun kişi özgürlüğüne müdahalesi arttıkça, yerine geçtiği hapis cezasının da süresinin arttığı şeklinde kurulabilir. Örneğin İtalya’da cezanın verilmesi aşamasında hapis cezasının yerine geçen yaptırımların (sanzioni sostitutive) ilk kez öngörüldüğü 689/1981 sayılı Kanun’un benimsediği prensip budur. Bkz. “Le Misure Alternative alla Detenzione e Le Sanzioni Sostitutive”, Trattato di Diritto Penale (Ed. Alberto CADOPPI, Stefano CANESTRARI, Adelmo MANNA, Michele PAPA), Parte Generale-III (Le Punibilità e Le Conseguenze del Reato), Torino 2014, s. 154.
164 DOLCINI – PALIERO: Il Carcere, s. 5 ve 6.
165 Franz von Liszt, Gérard van Hamel ve Adolphe Prins tarafından 1889 yılında kurulan, o dönemde bile Avrupalı, Amerikalı ve Asyalı birçok ceza hukukçusunu düzenli olarak buluşturan ve ceza hukuku dünyasının en eski örgütü olan bu oluşum Birinci Dünya Savaşı sonunda dağılmış; ancak 1924’te Uluslararası Ceza Hukuku Derneği (Association Internationale de Droit Pénal - A.I.D.P) adıyla yeniden kurulmuştur. Bkz. http://www.penal.org/en/node/168 (Erişim tarihi: 24.11.2016).
yöntemlerdi166. Bu uluslararası düzeydeki etkinlikler sayesinde kısa süreli hapis cezasına alternatif arayışları hızla yayılmış ve bu yöndeki ortak irade güçlenmiştir167. Böylece Avrupa’da suç ve ceza siyasetinde yeni bir sayfa açılmıştır.