Her ne kadar hapis cezalarına alternatif arayaşını başlatan tartışmalar, esas olarak, kısa süreli hapis cezalarına yönelmiş olsa da; aradan geçen yüz yılın ardından kısa süreli hapis cezaları, Neo-Klasizm etkisindeki çarpıcı bir argümanla yeniden savunulmaya başlanmıştır. Neo-Klasik ceza hukuku, topluma yeniden kazandırma, eğitim ve iyileştirme anlayışının da yaşadığı kriz üzerine, suç siyasetinin modern bir aracı olarak kısa süreli hapis cezalarının korunması gerektiğini ileri sürmüştür. Bu anlayışa göre, kısa süreli hapis cezaları, suçlunun cezaevinin “tadına bakması”, suçunun ağırlığı konusunda ikna edilmesi ve özellikle medya aracılığıyla kamuoyuna bir şekilde cezanın çekildiğinin gösterilmesi için gereklidir184. Şok cezanın süresi, altı ay, üç ay, altı hafta veya sadece birkaç gün dahi olabilir. Önemli olan bu cezanın, uygun bir cezaevi içerisinde ve suçtan hemen sonra çekilmesidir.
Farklı gerekçeyle aynı sonuca varan benzer bir görüş de, şayet ceza siyaseti gereği belirli bir suçu işleyenin cezaevine gireceği kabul edilmişse cezanın süresine bakılmaksızın o kişinin mutlaka cezaevine girmesi gerektiği açıklamasıyla meseleye yaklaşmaktadır.
Buna göre, kanun koyucunun cezaevine girmesini lüzumlu gördüğü bir suçluyu, cezası kısa diye cezaevine koymamak, kısa sürede iyi olacak hastayı hastaneye kabul etmemekle birdir185.
Şayet bu anlayışın doğruluğu kabul edilse bile, şok cezadan beklenen amaç, ancak ceza muhakemesinin hızlı işlediği ülkelerde yerine getirilebilir. Cezaların, suçun işlenmesinin üzerinden yıllar geçtikten sonra kesinleşip infaz edildiği (bizimki gibi) hukuk sistemlerinde, şok cezanın anlamı ve işlevi yoktur.
184 Bkz. DOLCINI – PALIERO: Il Carcere, s. 10-12.
185 GÜRELLİ, Nevzat: “Ceza Kanunumuzun Elli Yıllık Uygulamasında Ölüm Cezası ve Hürriyeti Bağlayıcı Cezalar”, Değişen Toplum ve Ceza Hukuku Karşısında Türk Ceza Kanununun 50 Yılı ve Geleceği Sempozyumu (22-26 Mart 1976), İstanbul 1977, s. 214 (Tartışmalar kısmı).
Bu konuda son olarak değinilmesi gereken de, bir koruma tedbiri olan tutuklamanın, esasında şok ceza olarak uygulandığı gerçeğidir. Tutuklama, özellikle toplumsal alarm yaratan durumlarda, bu alarmı harekete geçiren kişiye hızlıca cezai bir karşılık vermek için “muhakeme öncesi ceza” yahut “muhakemesiz ceza” olarak kullanılmaktadır186.
V. HAPİS CEZASINA ALTERNATİFLERİN GELİŞİMİ VE BUGÜNÜ Günümüzde, özellikle de uluslararası ve uluslararüstü kaynakların eşliğinde, hapis cezasından uzaklaşma ve ona alternatif geliştirme eğilimi geçmişe nazaran çok daha ön plandadır. Ancak ceza hukukunun gelişimi ve geleceğine ilişkin öngörüler, salt hapis cezasından uzaklaşma ve ona alternatifler bulma eğiliminden ibaret değildir. Genel olarak suç ve ceza politikaları, suç olmaktan çıkarma (depenalisation/decriminalisation) ya da çevirme (diversion)187 akımları, onarıcı adalet mekanizmaları, ceza pazarlıkları ve alternatif çözüm yolları ile cezai alanın dışına çıkarma gibi ve hatta ceza hukukunun ortadan kaldırılmasına kadar varan çok çeşitli modellerle188 günümüzde yeniden yoğrulmaktadır. Bu noktada çalışmamızın çerçevesini netleştirmekte fayda vardır.
186 BERTACCINI: s. 45.
187 Suç olmaktan çıkarmanın mümkün olmadığı noktalarda, özellikle hafif suçlar bakımından kamu davası açılmadan, genellikle savcı tarafından verilen şekli mahkumiyet kararları ile kamuya yararlı yükümlülüklerin yerine getirilmesi veya zararın tazmin edilmesi gibi uygulamalardan oluşan ceza politikasına verilen ad. 1960’lı yıllarda Amerikan ceza adaletinde doğan ve tartışılan bu kavram için bkz. SEVDİREN: s. 36-40; ROXIN, Claus: Ceza Hukukunun Bir Geleceği Var Mıdır? (Çev. Yener ÜNVER), Suç Politikası, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi – 5 (Proje Yön. Kayıhan İÇEL, Haz. Yener ÜNVER) içinde, s. 62; KARAKAŞ DOĞAN: s. 63.
188 Bkz. ROXIN: s. 55-70; AYDIN, Devrim: “Ceza Hukukunun Geleceği ve Yeni Yaptırım Biçimleri”, Ceza Hukuku Dergisi, Nisan 2010, S. 12, s. 87-101. Klasik ceza ve ceza muhakemesi hukukundan sapan bütün bu alternatif modellerin ortak amacı, ceza muhakemesi, mahkumiyeti ve infazı enflasyonunu düşürmektir. Ancak klasik ceza kavramının etrafı bu şekilde kuşatılırken, ödetici cezalandırma anlayışından sıyrılıp, topluma yeniden kazandırma amacına doğru geçirmesi gereken evrimin yavaşlaması tehlikesi gözden uzak tutulmamalıdır. Daha açık bir anlatımla, cezanın ve ceza
Hukukun suç karşılığında verdiği tüm cevaplar, bunların öngörülme, hükmedilme ve yerine getirilme süreçlerinin tümü olarak, bir büyük çark mekanizmasını teşkil etmektedir.
Bu çarkı çalıştıran en büyük parça uzunca bir süredir hapis cezası olmuştur. Fakat artık hem tüm mekanizmanın tıkandığı gerekçesiyle yeni sistem arayışına gidilmekte, hem de sistem değişikliğinden ziyade parça değişikliği veya onarımıyla mekanizma tamir edilmeye çalışılmaktadır. Bu çerçevede çarkın en büyük parçasının da değişmesi, değişmese bile bütün mekanizma içindeki rolünün azaltılması yönünde çabalar ağırlık kazanmıştır.
Mekanizmanın tümüne yönelik değişim fikirlerinde, cezanın toplumsal sorunları çözen bir araç olamayacağı, zira cezanın kendisinin başlı başına toplumsal bir sorun olduğu iddiası ve devletin cezalandırma tekeline isyan düşüncesi vardır189. Bu tez, ceza hukukunun, kurumsal bir acı çektirme yönetimi olduğunu ve bu yüzden hiçbir zaman pozitif bir amaca hizmet edemeyeceğini iddia eden ceza hukukunda şüphecilik (agnosticismo penologico)190 düşüncesinin de bir uzantısıdır. Modern cezalandırma sistemini topyekûn reddeden bu aşırı tezin (abolizionismo radicale) bir adım gerisinde, modern ceza sisteminin içinde kalmakla birlikte, kurumsal olarak hapis cezasına karşı çıkan düşünceler (abolizionismo istituzionale) yer almaktadır. Bu ikinci düşünce, özellikle ekonomik ve politik gelişmelerle suçların sayısının ve ceza hukukunun alanının kontrol edilemez ölçüde genişlediğinden yakınarak, orijine dönmeyi, yani doğal suçlar dışındaki kategorileri sistemden çıkarmayı ve bunlara medeni hukuk veya idare hukuku gibi alanların çeşitli karşılıklar vermesini; diğer yandan, çekirdek alanla sınırlandırılan suçların
muhakemesinin alternatifleri geliştirilirken ve bu modeller sürekli olumlanırken, alanı gittikçe daralan klasik cezanın da ödetici cezalandırma anlayışının kalıplarına sıkışmaması için gayret edilmelidir.
189 PAVARINI – GUAZZALOCA: s. 21.
190 Daha önce de kısaca değinilen (bkz. yukarıda 15 no.lu dipnot) ceza hukukunda şüphecilik, ceza hukuku biliminin, sadece eleştirel olan, adeta bir “partizan” ceza hukuku bilimini ifade etmediğini; ancak diğer yandan her türlü güce kolaylıkla meşruiyet kazandırabilecek salt teknik bir bilim de olmaması gerektiğini savunmaktadır. PAVARINI: Istituzioni, s. 29 ve 30.
karşılığındaki cezaların da hapis cezası dışında geniş bir seçenekler yelpazesine yayılmasını önermektedir191. Buna benzer bir görüş de, minimum ceza hukuku (diritto penale minimo) olarak adlandırılmaktadır192.
Bu anlayışın da bir adım gerisinde, “azaltıcı ceza politikası” olarak çevrilebilecek reductionist penal policy (Eng.) / riduzionismo (It.) akımı yer almaktadır. Burada da hem suça hem cezaya yönelik azaltıcı müdahaleler söz konusudur. “Suç olmaktan çıkarma”
(decriminalisation) suça yönelikken; “çevirme” (diversion) ise suça verilen tepkide adli organların rolünün azalması şeklinde, ceza hukukunu klasik yolundan saptıran müdahalelerdir. Böylece ceza hukuku, bir yandan suç teşkil eden bazı fiilleri başka hukuk dallarına gönderirken, diğer yandan başka disiplinlere özgü yaptırımları bünyesine katmakta ve cezai uyuşmazlıktan yargı süjesini çıkarmakta, yani ceza hukukunun kamusal nosyonunu azaltmaktadır193. Bu politika günümüzde genel olarak benimsenmiştir. Böylece ceza hukukunun modern dünyası, deyim yerindeyse, “suç ihracına” ve “yaptırım ithaline”
sahne olmaktadır.
Azaltıcı ceza politikasının, hapis cezasını hedef alan penceresinden bakıldığında, şu karakteristik özellikleri ortaya çıkmaktadır:
(1) Hapsedilmenin olumlu etkileri bulunduğu düşüncesindeki kanun koyucu ve uygulamacılara yönelik şüpheci yaklaşım,
191 Buna yakın bir düşünce olarak, ceza hukukunu gerçek anlamda antisosyal olmayan önemsiz fiillerden arındırma ve gereğinden fazla genişlemesini önleme önerisi ülkemizde de paylaşılmıştır. Bkz.
TOROSLU, Nevzat: Nasıl Bir Ceza Kanunu, Ankara 1987, s. 4-5.
192 Alessandro Baratta tarafından ilk olarak 80li yılların başında ortaya atılan bu eleştirel teorinin savunucularından biri de Massimo Pavarini olmuştur. Ceza hukuku öğretisinde geniş taraftar toplayan bu teori, günümüz ceza hukukunun “maksimum ceza hukuku” olduğu, yani gereksiz ölçüde fazla suçun öngörüldüğü ve cezalandırma sisteminin yozlaştığı tespitiyle yola çıkmakta ve sistemin özüne dönüp, gerçekten “extrema ratio” prensibi üzerine kurulmasını savunmaktadır. Detaylı bilgi için bkz.
CAVALIERE: “Il Diritto Penale Minimo”.
193 Örneğin, uzlaştırma kurumu sayesinde, suçun karşılığında, özel hukuka ait bir yaptırım olan tazminat ile yetinilmesi söz konusu olabilmiştir.
(2) Hapishanelerdeki aşırı kalabalıklaşma olgusuna ve bu sorunun çözümü olarak cezaevlerinin kapasitesinin arttırılması görüşüne karşı çok güçlü bir karşı duruş194.
Azaltıcı ceza politikasının etkisiyle tıkanmış çark mekanizmasını onaracak öneriler arasında, büyük bir hızla tüm ülkelerde benimsenmekte olan, hapis cezasına ve infazına alternatifler kategorisi yer almaktadır. Bu çalışmanın konusu da, öncelikle, ceza hukukunun çerçevesi içinde kalan hapis dışı tedbirlerden, yani ceza ve ceza benzeri yaptırımlar195 ile hapis cezasının infazına alternatif yöntemlerden ibaret olan bu kategoridir. Diğer kategorilerden farklı olarak, buradaki tüm mekanizmalar ceza hukukunun içindedir. Genel olarak hapsedilmenin alternatifleri, ceza hukukunun reddini dahi kapsayan çok geniş bir çerçeve olduğundan, çalışma alanını belirleme girişimi, öncelikle ceza hukukunun içinde kalma sınırlamasıyla başlamaktadır. Yani ceza sisteminin tümüne, ceza kavramına ve ceza muhakemesine alternatif yol ve araçlar, bu çalışmanın çerçevesinin dışında kalmaktadır. Ceza hukukunun alanı içinde ve hapsedilmeye alternatif tüm kurumlar da, inceleme konumuzu aşmaktadır. Zira ceza muhakemesinin başlangıcından infazın tamamlanmasına kadar pek çok kurum, hapsedilmenin alternatifi olarak uygulanabilmektedir. Bu nedenle ikinci bir sınırlamaya daha ihtiyaç vardır.
Öncelikle ceza hukuku içerisindeki seçeneklere ilişkin olduğu belirlenen çalışmamızın özel çerçevesi de, sadece cezanın verilmesi aşamasındaki ve onun infazındaki seçenek kurumlardır. Kapsamı belirlemede ölçütümüz, hapsedilmenin alternatifi olan kurumun, suçluluğun sabit olmasından sonra devreye girip girmemesidir. Özetle bu çalışma, suçluluğun sübutundan sonra devreye giren seçenek kurumlara ilişkindir.
Bu itibarla, hapis cezasına ve infazına seçenek kurumların, klasik ceza anlayışı ile ceza hukukuna alternatif (ve ceza hukuku içinde cezaya alternatif) çözüm yolları arasında yer aldığının yeniden altını çizmekte fayda vardır. Böylece hapis cezasına seçenek
194 SNACKEN – VAN ZYL SMIT: s. 87.
195 Terim için bkz. ROXIN: s. 66.
kurumların, cezalandırmanın meşruiyeti tartışmasından sıyrılması mümkün değildir. Bu kategori, salt hapis cezasının meşruiyeti tartışmasından bağımsızlaşabilir; ancak genel olarak cezalandırmanın meşruiyeti temeli üzerine inşa edilmesi gereği, hapis cezasına seçenek kurumlar için de geçerlidir.
Cezanın günümüzdeki amacı, suçluya, toplum içine döndüğü zaman kanunlara uyarak yaşama arzu ve imkanının verilmesi olarak kabul edildiğinden ceza ve cezanın infaz sisteminin, kişiyi toplumdan uzaklaştırmak yerine bilakis kendisini toplumun bir üyesi olarak görmesini sağlayacak şekilde düzenlenmesi savunulmaktadır196. Bu çerçevede, hapse alternatifler üretme gayretine ek olarak, mevcut ceza ve infaz mekanizmasının içeriğinin de iyileştirici muamele (tretman) ekseninde doldurulmasına çalışılmaktadır.
Çalışmamızda yeri geldikçe bu gelişmelere de değinilecektir.
Hapis cezasına alternatif tedbirlerin gelişiminde yatay ve dikey olmak üzere iki farklı mekanizma söz konusudur197. Şimdi bunları sırasıyla inceleyelim.