a. Faydacılar, Soyut Ceza ve Negatif Genel Önleme
1700’lü yıllarda Avrupa’da başlayan ve ceza hukukunun modernleşmesi sürecinin de mimarı olan Aydınlanma felsefesi, başta iki temel kavram üzerine inşa edilmiştir:
Toplum sözleşmesi ve faydacılık55. Bunun siyasal düşünce dünyasını ve sistemleri nasıl derinden etkilediğinin detaylarına girmeksizin, ceza hukukundaki yansımasının özünün, cezanın amacındaki değişim olduğunu belirtmeliyiz. Tarih boyunca ödetici ceza anlayışının hakimiyetinin ardından, bu dönemde sarkacın yönü önleyici ceza lehine değişmiştir.
Faydacı düşüncede ceza, laikleşme sürecinden süzülmüş olarak kaşımıza çıkar56 ve bizatihi kendisi olarak adaleti sağladığı fikrinden güç almaz. Aksine, yöneldiği nihai amaç(lar) ile meşruiyet kazanır: Ceza, geçmişteki saldırıyı hedef almaktan ziyade, gelecekteki potansiyel işlenişe yönelmeli, onun muhtemel tekrarlanışını önlemelidir.
Buradan hareketle cezalandırma, suçun ve cezanın sonuçlarını yönetme sanatı olarak görülmektedir57. Ödetici cezanın, mutlak adalet teorisine denk gelmesine ve cezanın
55 PAVARINI: s. 16.
56 Kendisi de Aydınlanmacı bir düşünür olan Francesco Verturi, binlerce yıldır, her bir ilmiğiyle adeta bir kördüğüm olmuş günah ve suç arasındaki bağı, keskin bir vuruşla koparanın Beccaria olduğunu belirtir. Onun döneminden itibaren günahlarla Kilise ilgilenirken; devletten beklenen, sadece, kanun ihlali ile doğan kişisel ve toplumsal zararı belirleyip, bunun telafisini sağlaması olmuştur. Ceza da, bundan böyle kefaret değildir. Bkz. MARINUCCI, Giorgio – DOLCINI, Emilio: Manuale di Diritto Penale, Parte Generale (E. DOLCINI e G. L. GATTA tarafından güncellenmiş), Milano 2015, s. 6.
Ahlak ve hukuk ayrımının sonucunda günah ve suç kavramlarının ayrılmasını sağlayan asıl düşünürün Cristiano Thomasius olduğu yönünde ise bkz. CANEPA, Mario – MERLO, Sergio: Manuale di Diritto Penitenziario, Milano 2010, s. 24.
57 FOUCAULT: s. 152.
kendinde (per se) değerli bir kavram olmasına karşılık, burada ifade edilen ve cezanın bir başka amacı bulunduğuna dair aksi yöndeki eğilim, nisbi adalet teorileri içindedir.
“Neden cezalandırma?” sorusuna cevap olarak Aydınlanmacı faydacılar, cezalandırmanın nedenini, cezanın barındırdığı kötülük tehdidi aracılığıyla toplumsal düzeni korumak olarak açıklamışlardır. Genel olarak faydacı felsefeye göre insanın rasyonel bir varlık olduğu ve davranışlarını karşılaşabileceği muhtemel sonuçları tartarak ayarlayabileceği iddiası, ceza hukuku alanında da muhtemel faillerin, sonunda ceza alacakları fiilleri işlemekten vazgeçecekleri şeklinde tezahür etmiştir.
Bu dönemin, birey kavramının ve homo economicus figürünün doğup, egemen olduğu bir tarihi evre olduğu unutulmamalıdır. Bu figürün ceza hukukundaki karşılığı ise homo penalistir58. Tıpkı homo economicus gibi, homo penalis de sonuçlarını tartarak davranışlarını belirleme kudretine sahiptir. Şayet homo penalis, suç karşılığında alacağı cezayı öngörmesine rağmen suç işlemeyi seçiyorsa, suç işleyerek elde edeceği fayda, işlememeye nazaran daha yüksek demektir. Öyleyse ceza sisteminin, bireyi suç işlemekten imtina ettirecek ölçüde zarar verici olması gerekmektedir59. Böylece ceza sistemi, telkin ettiği dehşet vasıtasıyla suçu önleyebilecektir60. Cezaların ağırlığı, suç işleme seçiminin
“fiyatını” arttırmak suretiyle suçu önlemeyi sağlayacaktır61. Diğer bir deyişle, suç işlemenin bedeli ne kadar ağır olursa, birey de hukuka uygun davranmaya o kadar çok ikna olacaktır. Böylece, önleme odaklı bir teoride bu amacı sağlamaya dönük her ceza, hatta en
58 PAVARINI – GUAZZALOCA: s. 8.
59 Ancak kendisi de bir faydacı olan Beccaria, cezanın adil olabilmesi için, diğer vatandaşları suç işlemekten vazgeçirecek kadar şiddetli olması gerektiğini kabul etmekle birlikte, önleyicilik ve etkililik için, cezaların kesinliğini, şiddetine tercih etmektedir. Bkz. AKTAŞ, Sururi: “Cezalandırmanın Amacı Üzerine”, EÜHFD, Y. 2009, C. XIII, S. 1–2, s. 5. Nitekim Beccaria’ya göre, suçları önleyen en önemli fren, cezaların ağırlığı değil, cezaların kesinliğidir. Cezanın yararsız ölçüde dehşet içerikli olması hem ona alışılmasına ve bu yüzden korkutuculuk özelliğinin yitirilmesine ve hem de yargıçların merhameti nedeniyle cezasız kalmaya yol açmaktadır. Bkz. BECCARIA: s. 129-133.
60 GÖLCÜKLÜ: s.16.
61 PAVARINI – GUAZZALOCA: s. 8.
zalim olanı dahi, cezalandırma ekonomisine göre faydalı ceza olduğu kesin olduğu müddetçe uygun görülebilecektir62. Görüldüğü üzere, tarihi kökleri zaten derin olan korkutmaya dayalı caydırıcılık düşüncesinin Aydınlanma döneminde yeniden gelişmesi, insan davranışlarının ekonomik yönden okunmasıyla sağlanmıştır. Bu dönemin faydalı ceza anlayışı, cezalandırma ekonomisine bağlı sınırları nedeniyle, eskinin faydalı cezasından ayrılmaktadır. Artık iktidarın, görkemli ve ölçüsüzce dışavurumu olan, azap çektirmeye dayalı cezaların hakimiyeti sona ermiş63; belirli bir öngörü ve plan sonucu nicelik ve nitelik itibarıyla yeterli olduğu belirlenen cezaların ideolojik olarak savunulduğu döneme geçilmiştir.
Ancak insan psikolojisini bu denli basite indirgeyen bir analiz, suç işleme seçiminin
“fiyatını” arttırmak için cezaların sürekli arttırılması gibi bir yaptırım terörizmi yaratma tehlikesi barındırır ve ne yazık ki bunun bir sınırı yoktur64. Bu çerçevede cezai sistemin gündemini her daim meşgul eden cezaları arttırma eğilimi, ekonomide fiyatın arttırılmasına ve teorik olarak bunun bir sınırının olmayışına benzetilebilir. Nihayet pratikte, yaptırım tehdidi ile potansiyel suçları engelleme fikri başarılı olamamıştır. Zira cezaların ağırlığı, suçlululuk oranını hiçbir zaman azaltamamıştır.
Kötülük tehdidi ve korkutma üzerine kurulu olduğu için “negatif”, toplumun tümünü hedef kitlesi olarak belirlediği için “genel” ve nihai amacı suçları önlemek olduğu için negatif genel önleme olarak adlandırılan bu tez, esas itibariyle kanunda öngörülen cezaya, yani soyut ceza üzerine yoğunlaşmaktadır ve soyut cezanın temelinde de toplum sözleşmesi yer almaktadır. Nitekim cezalandırma iktidarı, yöneten ve yönetilen arasında akdedilmiş olan, toplumun genel çıkarlarını koruyan ve aynı zamanda bunun için feda edilebilecek bireysel değerleri düzenleyen, diğer yandan da aralarındaki hiyerarşiyi belirleyen bir
62 YÜCEL: Hukuk Felsefesi, s. 168.
63 FOUCAULT: s. 153.
64 PAVARINI – GUAZZALOCA: s. 8.
sözleşmeye dayanmaktadır65. Kanunlarla açıkça öngörülen suçlar ve yalnızca suç teşkil eden fiiller esas alınarak belirlenen cezalar66 da, bu ana sözleşmenin birer parçası olup;
bunlar sayesinde devlet, kötülük tehdidi vasıtasıyla toplumsal düzeni sağlamakta, yani toplumsal bir yarar elde etmektedir.
Esasında korku hissinin, beşeri varlığın toplumsal eğitiminde oynadığı rolün gücü ve bu nedenle korkutucu ceza sisteminin olumlu etkisi küçümsenmemelidir. Bu nedenle korkutma yoluyla suçların önlenmesi, yani korkutmaya dayalı caydırıcılık, eski zamanlardan beri uygulanan bir yöntemdir. Kaldı ki, ceza yaptırımından korku hissini koparmak da mümkün değildir. O nedenle yalnızca saldığı korku hissinden kuvvet alan bir ceza ve infaz sisteminden uzaklaşmak gerekse bile, ceza hukukunda korkutucu unsurdan tümüyle arınmak söz konusu değildir67.
Faydacı düşünür Bentham, cezanın bir kötülük olduğunu ve ancak gelecekteki diğer kötülükleri önleme amacını barındırdığı takdirde meşru olabileceğini ve bunu devamında, temelsiz, etkisiz veya gereksiz olduğu takdirde, cezaya asla hükmedilmemesi gerektiğini belirtmiştir68. Ünlü Filozof, cezaların önleme amacını ikiye ayırmakla birlikte, esas itibariyle genel önleme amacının altını çizmiştir ve bunu da şu şekilde ifade etmiştir:
“Genel önleme, cezalandırmanın meşruluk temeli olduğu gibi, temel amacı da olmalıdır.
Eğer bir suçu, benzeri asla gerçekleşmeyen tecrit edilmiş bir eylem olarak mülahaza edebilseydik cezalandırma faydasız olacaktı. Bu, sadece bir kötülüğün diğerine eklenmesi olacaktı. Fakat biz, cezalandırılmamış bir suçun, sadece aynı fail için değil ve fakat aynı
65 PAVARINI – GUAZZALOCA: s. 5.
66 Bu düşüncede cezaların ölçüsü, failin niyeti ya da içinde bulunduğu somut koşullardan bağımsız olarak sadece fiilin topluma verdiği zarara göre belirlenmelidir. Dolayısıyla cezaların belirlenmesinde esas alınan tek ölçüt fiildir. Ancak bu, cezanın ağırlığının suçun vahşetine bağlı olması demek değildir. Ceza, suç fiili ile çiğnenen toplumsal antlaşmanın, toplumsal düzen üzerindeki etkisine göre belirlenmektedir.
Bkz. FOUCAULT: s. 152.
67 Bkz. GÖLCÜKLÜ: s. 16.
68 YILDIZ, Elif Çağla: Jeremy Bentham’ın Ceza Teorisi (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2014, s. 88.
zamanda suç işleme güdü ve fırsatlarına sahip olanlara da suç işleme yolunu açtığını düşündüğümüz zaman, bir kişiye verilen cezanın herkes için bir güvenlik kaynağı olacağını anlarız.”69
Buna ek olarak, bu çalışmanın konusuna da temel oluşturacak şekilde, Bentham, cezalandırmadaki önleyici amacın daha ucuz bir maliyetle ve etkili bir şekilde sağlanabileceği durumlarda, cezalandırma yerine eğitimi önermiştir70. Fayda - maliyet analizine dayanan bu yaklaşımla birlikte cezalandırmaya seçenek düşüncesi de doğmuştur.
Hemen ekleyelim ki, cezalandırmaya seçenek, hapse seçenek demek değildir. Kaldı ki, Bentham’ın bu düşünceleri ifade ettiği dönemde hapis cezası, henüz bu ölçüde yaygınlaşmış bir ceza türü de değildir. Üstelik aşağıda daha detaylı şekilde açıklanacak olan ünlü cezaevi mimari projesi Panoptikon da bizzat Bentham’a aittir. Ancak her halükarda, cezalandırmaya seçenek geliştirme düşüncesi, hapse seçenek geliştirme için de önemlidir.
Beccaria da cezanın amacının hem tekil suçlu bakımından tekerrürü önleme (özel önleme), hem de toplumun genelini suçtan caydırma (genel önleme) olduğunu düşünmüş ve fakat teorisini, esas itibariyle, genel önleme ekseninde geliştirmiştir. Cezaların siyasi amacının başkalarını korkutmak ve korkutmaya dayalı caydırıcılık için cezaların ağırlığından ziyade, cezaların kesin ve hızlı olması gerektiğine ilişkin olan meşhur teorisi, Beccaria’nın genel önlemeye ağırlık verdiğinin göstergesidir71.
b. İdealistler, Somut Ceza ve Ödetme
Aydınlanmacı idealistlere göre ise, iktidarın cezalandırma hakkının dayanağının ne olduğu sorusuna faydacılar tarafından verilen cevap, suçlunun hayat, özgürlük ve mülkiyet
69 BENTHAM, Jeremy: The Rationale of Punishment, London 1830, s. 19 (aktaran: AKTAŞ: s. 9).
70 AKTAŞ: s. 13.
71AKSOY RETORNAZ, Emine Eylem: “Beccaria’nın Hapis Cezasına Bakışı Üzerine Bir Değerlendirme”, TBB Dergisi, 2014 (112), s. 97-98.
haklarına hangi sınırlara kadar müdahale edilebileceği sorusunu yanıtlamaya yetmemektedir. Bunun için, sorunun şu şekilde sorulması gerekmiştir: “Ne kadar cezalandırma?” 72İşte idealistler, bu ikinci sorunun cevabı olarak sunulan “hak edilen ve adil ceza” meselesi ile ilgilenmişlerdir.
Böyle olunca da sarkaç, yine ödetici adalet yönüne salınmıştır. Zira burada ceza, başka amaca dönük bir gelecek projesi olarak görülmemekte; ancak geçmişte yapılan fiile karşılık, ama en adil karşılık olarak verilmektedir. Anlaşıldığı üzere idealistler, kanunda öngörülen soyut cezadan ziyade; suçluya verilmesi gereken somut ceza ile ilgilenmişlerdir.
Burada idealistlerin üzerinde durduğu en temel husus, yalnızca fiil esas alınarak verilen cezai karşılığın, eşit durumda olanlara eşit cezanın verilmesini engellediği tespitidir. Faillerin içinde bulunduğu somut koşulların farklılıklarına bakılmaksızın, örneğin hırsızlık fiillerinin tümünün aynı şekilde cezalandırılmasının adaletsiz olduğunu tespit eden idealistler, hak edilen ve adil ceza arayışında, kusurun keşfini gerçekleştirmişlerdir. Böylece faydacıların asıl referans noktası olmuş olan suçun maddi unsuruna manevi unsur eklenmiş ve ceza hukukuna sübjektif nosyon katılmıştır. Suçun hukuki karşılığı olarak cezanın meşruiyeti, failin kusurlu iradesine dayandırılmış ve cezanın miktarının da, yine kusurun derecesine göre belirlenmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Esas eşitliğin, aynı ölçüde kusurlu irade ile aynı fiili işleyen kişilere aynı cezanın verilmesi ile sağlanacağı ve bu sayede hak edilen cezanın, aynı zamanda adil de olacağı savunulmuştur. Böylece idealistler sayesinde, bunu izleyen dönemlerde titizlikle incelenecek ve geliştirilecek olan, kusur ve kusurlu irade kavramları ceza hukuku dünyasına kazandırılmıştır73.
Bu dönemde ortaya çıkan cezanın derecelendirebilir ve böylece bireyselleştirilebilir olma özelliği, modern cezanın, yani seküler ceza hukukunun enstrümanı olan cezanın,
72 PAVARINI – GUAZZALOCA: s. 5.
73 Bkz. PAVARINI – GUAZZALOCA: s. 5-6; PAVARINI: Istituzioni, s. 21.
kendi içindeki ilk kırılma noktasıdır. Bundan sonra, somut cezanın tespitinde objektif kriterlerin belirleyiciliğinden gittikçe uzaklaşan bir sürece girilmiştir74.
Buna karşın idealistler de, “Neden / Ne için cezalandırma?” sorusuna ilgi göstermemiş, yani soyut cezanın amacını tatmin edici ölçüde açıklamamışlardır. Bu meseleye, “yasa ihlali olan kötülüğün eşit ölçüdeki kötülükle karşılandığı takdirde, iyiliğin temsilcisi yasanın onaylanacağı” şeklinde diyalektik bir yanıt verilmişse de; bu yanıt, cezanın neye hizmet edeceği meselesini çözüme kavuşturmaktan uzak kalmıştır.
Dolayısıyla idealistler, amaç arayışından çok, cezanın sonuç olma niteliğine ve nasıl olması gerektiğine yoğunlaşmıştır75.
Daha önce de belirtildiği gibi, mutlak adalet teorisinde ceza, kendinde değerli, yani başlı başına bir amaç ve bunun dışında başka bir amacı bulunmayan bir kavram; cezanın temel işlevi de, ödetme olarak görülmektedir76. Her ne kadar idealistlerin Aydınlanma sonrası geliştirdiği bu teoride de ceza, toplumsal denge ve adaletin tesisi için araçsallaşmış gibi gözükse de, aslında, mutlak adalete dayanan cezalandırma gereksinimini yansıtır.
İdealist düşüncede ödetme, ahlaki ve hukuki olarak ikiye ayrılır. Ahlaki ya da manevi ödetme, kötülüğe kötülükle cevap verme ve iyiliği de iyiyle ödüllendirme şeklindeki insan doğasının temel bir ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Bundan hareketle, etik düzeni ihlal eden suça da cezalandırma ile karşılık verilmelidir. Hukuki ödetme ise, kanunun iradesine başkaldırının, devlet otoritesini yeniden teyit edecek bir telafiye ihtiyaç duyduğu ve bu telafi yönteminin ceza olduğu fikrine dayanır.
Hukuki ve ahlaki ödetme teorilerinin en klasik temsilcileri Kant ve Hegel’dir. Kant, suç karşılığında ceza öngören yasayı, her halükârda uyulması gereken kategorik emir olarak görür ve ceza yasasının, amaçtan bağımsız olarak geçerli olduğunu ve sırf bu
74 PAVARINI – GUAZZALOCA: s. 6.
75 PAVARINI – GUAZZALOCA: s. 5-6.
76 PULITANÒ: s. 50; ÖNDER: Ceza Hukuku Dersleri, s. 478.
nedenle suç işlendiği takdirde, yasada öngörülen cezanın uygulanması gerektiğini savunur.
Hegel ise, cezalandırmaya ilişkin öğretisini, ünlü diyalektiği ile açıklar: “Suç, hukukun inkarı; ceza ise, suçun inkarıdır. İnkarın inkarı olarak ceza, hukukun yeniden yapılandırılmasıdır77.”
Esasında hukuki ödetme, bir yönüyle genel önleme düşüncesinin zorunlu bir sonucu olarak da görülmektedir. Şayet Devlet, kendine itaat ettirmek için ceza ile tehdit ediyorsa, emirleri ihlal edenler karşısında hareketsiz kalamaz ve önceden tehdit aracı olarak kullandığı cezayı somut olarak uygulamalıdır. Hukuku inkar edene karşı Devletin iradesini teyit edecek olan tepki, inkarın vehametine uygun, yani orantılı olmalıdır78.
Ödetmeyi, salt ödetmek için ödetmek, yani kötülüğe kötülükle karşılık vermek olarak görmeyip; bunun adalete ulaşmada bir araç olduğunu belirten görüşler de mevcuttur. Zira adalet, iyiliğin iyilikle, kötülüğün de kötülükle ödetilmesini emretmektedir. Ancak burada adalete ulaşmada araç olan ödetme, cezanın amacı değil; cezanın bizzat kendisi, özü ve varlık sebebidir79.
Geçtiğimiz yüzyılda İtalyan hukukçular arasında ödetici ceza düşüncesini ve idealist felsefeyi temel alan en önemli temsilci Bettiol’e göre faydacı görüşler, kişiyi, kendisi dışındaki bir amaç uğruna araçsallaştırmaktadır; oysa toplumsal ihtiyaçların gerektirdiği ölçüdeki, yani suça ve suçlu kişiye uygun ağırlıktaki ceza, insan onurunun da gereğidir80. Ödetme temeline dayanıyor oluşu nedeniyle ceza kavramını ahlak dünyasına sabitleyen Bettiol’un kefaret eksenli teorisinde kefaret, kısas prensibinin hukuken tanınması değil;
77 ANTOLISEI: s. 679; CATTANEO: s. 702.
78 ANTOLISEI: “Ceza ve Emniyet Tedbirleri” (Çev. Yılmaz GÜNAL), SBFD, Y. 1965, C. XX, S. 2, s.
724.
79 Bu görüşler için bkz. HAFIZOĞULLARI, Zeki: Ceza Normu, Ankara 1987, s. 198.
80 Bkz. RONCO, Mauro: “L’attulità di Giuseppe Bettiol nel 100° Anniversario della Nascità e nel 25°
Anniversario della Morte”, http://www.edizioniets.com/criminalia/2007/009_Ronco_147.pdf (Erişim tarihi: 31.3.2017), s. 161.
aksine, cismani zarar üzerine kurulu kısasın reddidir ve bedensel cezaların yavaş yavaş kaybolarak ceza hukukunun insanileşmesinin anahtarıdır81.
Bu noktada, büyük resme bakıp şu hususu görmek gerekir: Aydınlanma’nın iki temel siyasi – felsefi – hukuki düşüncesi olan faydacı ve idealist anlayışların ortak ürünü haline gelen modern cezanın82 asıl hedefi, cezalandırma iktidarına her açıdan sınırlar çizmektir.
Gerek cezalandırmaya meşruiyet kazandırılması zorunluluğu ve gerekse cezanın suç fiili ve failin kusuru ile ölçülü olması prensibi, cezalandırma iktidarının sınırlandırılması niyetinin ürünüdür.
Öte yandan bu çalışmanın konusuyla doğrudan ilgili olduğu için vurgulanması gereken husus, faydacı ve idealist yaklaşımların üzerinde uzlaştığı ceza türünün hapis cezası olduğudur. Ancak bunun detaylarına, özgürlükten yoksun bırakmanın ceza olarak öngörülmesinin tarihine ilişkin açıklamalarda girilecektir.
Negatif genel önleme içerikli faydacı teori ve ödetmeye dayanan mutlak adalet teorisinin sağladığı tarihi zeminin üzerine, önleme düşüncesini geliştiren diğer cezalandırma anlayışlarının sundukları tezler yerleştirilebilir.