C. Devre Tatil Sözleşmesine Uygulanacak Hükümler
II. TARAFLARIN HAKLARI VE BORÇLARI
1. Genel Olarak
Bu bölümde devre tatil sözleşmesinde tarafların hakları ve borçları inceleme konusu yapılacaktır. Tarafların hakları ve borçları sözleşme ile üstlenilen edim yükümlüklerine göre belirlenmektedir. Devre tatil sözleşmelerinin atipik sözleşme olması niteliği göz önünde bulundurulursa, tarafların emredici hükümlere aykırı olmamak kaydıyla, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde haklar ve borçlar belirlemeleri her zaman mümkündür.
Kabul ettiğimiz görüş uyarınca her ne kadar 4822 sayılı Kanunla devre tatil sözleşmeleri kanuni tanıma kavuşmuş ve kanuna istinaden çıkarılan yönetmelikte sözleşmeye ilişkin bir takım usul ve esaslar benimsenmiş olsa da devre tatil sözleşmesi atipik sözleşme olma özelliğini sürdürmektedir. Bu sebeple, tarafların hakları ve borçları konusunda çıkacak uyuşmalıklarda öncelikle emredici hükümler, akabinde sözleşme hükümleri ve daha sonra kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelik hükümleri uygulanacaktır. Buna rağmen sözleşmeye uygulanacak bir hüküm bulunamazsa işte bu durumda genel hükümler uygulanacaktır. Devre tatil sözleşmesi karma sözleşmeler grubuna girdiğinden katıldığımız kıyas teorisi uyarınca254, her bir edime uyan sözleşme tipine ilişkin kanuni hükümler sözleşmenin niteliğine uygun düştüğü ölçüde kıyasen uygulanacaktır.
Devre tatil sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen (synallagmatik)255 bir sözleşme olması sebebiyle, taraflardan birinin borcu aynı zamanda karşı tarafın alacak hakkını oluşturduğundan, karşılıklı hakları ve borçları ayrı ayrı incelemek yerine sadece tarafların borçlarına yer vereceğiz. Zira edimler arasında karşılıkllık ve bağımlılık ilişkisi bulunan bu tip sözleşmelerde, taraflardan birinin edim yükümlülüğü kendisi için bir borç; karşı taraf için sözleşmeden doğan bir hak teşkil eder.
253 Aslan, s.316. 254 Bkz. s. 36.
Bunun yanında 4822 sayılı kanunla devre tatil sözleşmesi bir tüketici sözleşmesi olarak düzenlenmiş ve sözleşmenin düzenlendiği Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6/B maddesine istinaden Bakanlık tarafından çıkarılan Devre Tatil Sözleşmeleri Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte256 devre tatil hakkı sahibi tüketiciye bir takım haklar tanınmıştır. Keza Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun tüketicilere tanıdığı haklardan da devre tatil hakkı sahibi tüketiciler yararlanacaklardır. Ancak bu kısımda devre tatil sahibinin genel olarak sözleşmeden doğan haklarına ve borçlarına değinip, tüketici sıfatından kaynaklanan haklarına ayrı bir başlıkta yer vereceğiz257.
2. Sağlayıcının Borçları - Devre Tatil Sahibinin Hakları
Devre tatil sözleşmesi, temelde sözleşmeye konu tatil ünitesinden devrelere bağlı periyodik yararlanmaya dayalı bir alacak hakkı sağlayan karma nitelikli bir kombine sözleşmedir. Bu sözleşmenin devre tatil sahibine sağladığı başlıca hak devre tatil konusu üniteden yararlanma hakkıdır. Bu hak aynı zamanda sağlayıcın ünitenin zilyetliğini sağlama borcudur. Bundan başka sağlayıcının sözleşmede kararlaştırılmışsa değişimli devre veya üniteden yararlandırma borcu, ortak tesislerden yararlandırma borcu, bakım- onarım, servis ve aktivite borcu gibi borçları (devre tatil sahibinin hakları) vardır.
A. Devre Tatil Hakkının Sağlanması a. Genel Olarak
Devre tatil sahibinin sözleşmeyle bir miktar para borcu karşılığında kazandığı en temel hak, devre tatile konu taşınmazdan yararlanma hakkıdır. Bu hak, sözleşmeye karakteristik özelliğini veren sağlayıcının başlıca edim borcudur. Buna göre sağlayıcı, devre tatil sahibinin üniteden yararlanma sırası geldiği zaman, devre tatil sahibinin üniteden yararlanmasını sağlamak amacıyla üniteyi ona teslim etmekle yükümlüdür.
Devre tatile konu tatil ünitelerinin tamamlanmasından sonra devre tatil hakkının tüketicilere arzı seyrek rastlanılan bir durumdur. Uygulamada daha ziyade devre tatil üniteleri inşaat tamamlanmadan pazarlanmakta, buradan elde edilen finansman ile ünitelerin inşası tamamlanmakta ve hak sahiplerinin yararlanmasına sunulmaktadır258. Böyle bir durumda sağlayıcı, borçların ifasına ilişkin genel hükümler gereği, ünitenin
256 RG., 13.06.2003 T., 25137 S.
257 Bkz. “ Devre Tatil Sözleşmesinin Tüketici Hukukuna Yönelik Yansımaları”, s. 104 vd.. 258 Özmen, s. 66; Tok, s. 120.
inşasını sözleşmede kararlaştırılan yararlanma devresine kadar tamamlayıp devre tatil sahibinin kullanımına sunmakla yükümlüdür. Ancak, görüldüğü kadarı ile devre tatil konusu taşınmazlar uzun yıllara bitirilememekte ve artan taşınmaz maliyetleri karşısında alacaklılardan ek taleplerde bulunulmakta veya enflasyonun etkisiyle iade edilen bedeller karşılığı tüketiciler zarara uğratılmaktadır259. Bu bakımdan devre tatil konusu ünitenin sözleşmeye uygun bir şekilde zamanda bitirilip teslim edilmesi önem taşımaktadır.
b. Ünitenin Yararlanmaya Elverişli Olarak Teslimi ve Her Yıl Devre Boyunca Yararlanmanın Sağlanması
Ünitenin yararlanmaya elverişli olarak tesliminden kastedilen devre tatile konu tatil ünitesi üzerinde devre tatil sahibi lehine zilyetlik sağlanmasıdır. Hukuki niteliği bakımından görüş birliği olmaması260 sebebiyle hakkında net bir tanım verilmeyen zilyetlik, buna konu teşkil edecek eşya üzerinde iradi şekilde hâkimiyetin ele geçirilmesi ile doğan ve bu hâkimiyetin iradi olarak terkine veya başkası tarafından gaspına veya başka sebeplerle sona ermesine kadar devam eden hukuki bir durum olarak tanımlanmaktadır 261.
Devre tatil konusu taşınmazın zilyetliği taşınmazın tamamı üzerinde değil odaları üzerinde de tesis edilebilir. Bir şeyin parçaları, bütünden ayrılıp ayrı bir varlık teşkil etmedikçe ayrı bir aynî hakkın konusu olamadıkları halde, hukuki bir durum olan zilyetliğe262 pekâlâ konu olabilmektedirler263. Bu nedenle bir taşınmazın kat mülkiyetine geçirilmemiş veya geçirilmesi mümkün olmayan bağımsız ya da bağımsız olmayan bölümleri üzerinde devre tatil hakkı kurulabilecektir264.
Devre tatil konusu taşınmaz belirli olabileceği gibi belirlenebilir de olabilir. Yeter ki sözleşmede karalaştırılan teslim zamanında, ünite üzerinde devre tatil sahibinin zilyetliği sağlanmış olsun. Kimi zaman devre tatil konusu ünite belirli iken, kimi zaman da değişim imkânının sağlandığı sözleşmelerde, bu hak kullanılmadan önce tatile konu taşınmaz belirli değildir. Ancak her halükarda değişim organizasyonuna tabi taşınmazlardan biri üzerinde
259 Özmen, s. 66.
260 “Hukuki durum” görüşü için bkz. Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s. 55; “Fiili durum” görüşü için bkz.
Ertaş, Eşya, s. 35; “Hak” görüşü için bkz. Akipek, C.I, s.162.
261 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s. 52. 262 Ayan, C.I, s. 47.
263 Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s. 55.
zilyetlik sağlanacağından belirlenebilir niteliktedir. Devre tatil sahibinin değişim hakkını sağlayıcıya bildirmesi ile tatil ünitesi belirli hale gelmektedir.
Devre tatil sözleşmesinin karma sözleşmelerden kombine sözleşme niteliğinde olduğuna çeşitli vesilelerle değinmiştik. Buna bağlı olarak sağlayıcının devre tatil konusu bağımsız bölümü ve teferruatını devre tatil sahibinin yararlanmasına sunmasının kira sözleşmesine ilişkin bir unsur olduğunu da tespit etmiş idik265. Zira ekonomik bir değer taşıyan tatil ünitesinin bir bedel karşılığında yararlanmaya sunulması taahhüdü, kira sözleşmesinin “kiralanan” unsuru kapsamında değerlendirilmelidir266. Bu kapsamada, kıyas teorisi uyarınca, ünitenin yararlanmaya elverişli olarak teslimi ve her yıl devre boyunca yararlanmanın sağlanması borcuna ilişkin olarak Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda ve Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde kira sözleşmesine ilişkin hükümler de kıyasen uygulanmalıdır.
Kiralananın teslim borcunun kapsamına, kiracının, taşınmaz kiralarında çamaşır hane, kurutma yeri, asansör, bahçe gibi ortaklaşa kullanılacak yerlerden ve araçlardan yararlanmalarını sağlama, kiracıya bu yerlere girmesini sağlayacak anahtarları verme, kiracının misafirlerinin kiralanan yere girmelerine engel olma gibi hususlar da vardır267. Devre tatil sözleşmesi bakımdan değerlendirildiğinde sağlayıcının, tatil ünitesindeki ortak kullanıma açık olan yüzme havuzu, spor tesisleri, eğlence yerleri, yeşil alan, kafeterya, restoran vb. yerlerden de devre tatil sahibinin yararlanmasını sağlama borcu bulunmaktadır. Ancak kiracının misafirlerinin gelmesini engellememeye ilişkin borcun devre tatil sözleşmesinin mahiyeti ile çoğu kez bağdaşmadığı için, sözleşmeye bu yönde sınırlamalar konulduğu görülmektedir. Dolayısıyla devre tatil sahibinin bu sınırlayıcı hükümlere uyma zorunluluğu vardır.
Kiracının, satım sözleşmesinde olduğu gibi (BK md. 208) kiralananı teslim alma borcu bulunmamaktadır. Kiracı, kira bedelini ödedikten sonra, kiralananı teslim alabilir veya almayabilir veyahut da teslim aldıktan sonra terk edebilir. İstisnaen kiralananın teslim
265 Bkz. “ Devre Tatil Sözleşmesinin Hukuki Niteliğinin Tespiti ve Devre Tatil Sözleşmesine Uygulanacak
Hükümler”, s. 29.
266 Çelebi, Devre Tatil, s. 94; Karşı görüşte, Özmen, s. 67, Yazara göre, böyle bir taahhüt satım
sözleşmesinin “mal” unsuru kapsamında değerlendirilmelidir.
alınmasında kiralayanın yararı varsa, kiracının teslim alma borcundan söz edilir268. Devre tatil sözleşmesi bakımından da üniteden yararlanıp yararlanmamak veya daha sonra terk etmek, sözleşme bedelini ve işletme aidatlarını düzenli ödemek kaydıyla devre tatil hakkı sahibinin takdirindedir.
Sağlayıcının devre tatil sahibine karşı üstlendiği bir diğer edim de269 Borçlar Kanununun 250. maddesinde düzenlenen, kiralananın sözleşme süresince sözleşmede öngörülen kullanmaya elverişli bir halde bulundurma borcudur. Kira sözleşmesi kiralayanın bu borcu dolayısıyla sürekli edimler içeren bir sözleşme olmaktadır270. Anılan borç devre tatil sözleşmeleri için de geçerlidir. Bu sebeple devre tatil sözleşmesi de sürekli edimler içeren sözleşmeler271 grubunda yer almaktadır.
c. Ayıba Karşı Tekeffül aa. Genel Olarak
Ayıp teriminden, hukuki işleme konu malda veya hizmette ortaya çıkan ve o maldan veya hizmetten gerektiği gibi yararlanılmasını engelleyen eksiklilikler ve bozukluluklar anlaşılır272. Söz konusu bozukluk ve eksikliklerden bu malı satan veya hizmeti sağlayan, sözleşmenin diğer tarafına karşı sorumludur. Bu sorumluluk ayıba karşı tekeffül borcu olarak nitelendirmektedir.
Ayıba karşı tekeffül sorumluluğu, Borçlar Kanunu’nda başta satım olmak üzere çeşitli sözleşmeler bakımından düzenlenmiş olup; bir sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden doğan sorumluluğun özel bir türüdür. Bir sözleşmenin gereği gibi ifa edilememesi halinde Borçlar Kanununun 96 vd. hükümleri uygulanmakla beraber, ayıplı ifa halinde başta satım sözleşmesi olmak üzere kira ve eser sözleşmesi gibi çeşitli sözleşmelere mahsus ayıplı ifa hallerini düzenleyen özel hükümler bulunmaktadır.
268 Tandoğan Halûk, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 4. Baskı, C.I/2, İstanbul 1989, s. 111;
Zevkliler/Havutçu, Borçlar, s. 209.
269 Borçlunun borcunun konusuna edim (prestation) adı verilir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.
Oğuzman/Öz, s. 5 vd.;Eren, s. 89 vd.; Ayan, Borçlar, s. 19 vd.
270 Yavuz/Özen/Acar, s. 162.
271 Zaman yönünden sözleşme türleri, yalın (ani) sözleşmeler, dönemli sözleşmeler ve sürekli sözleşmeler
olarak üç grupta incelenmektedir. Sürekli sözleşmelerde asil edim, sözleşme sona erinceye kadar ifa edilir. Bkz. Eren, s. 196.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda bu sorumluluk, tüm sözleşme türleri bakımından, oldukça geniş bir ayıp kavramına yer verilerek düzenlenmiştir273.
Ayıp sayılan eksiklikler Borçlar Hukukunda düzenlenmemiş olsa da doktrinde, vasıflarına göre maddi, ekonomik ve hukuki ayıp olarak üç başlık altında incelenmektedir274. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ise açık bir şekilde ayıbın, maddi, hukuki veya ekonomik olabileceğini düzenlemiştir (TKHK md. 4/I ve 4/A/I).
Ayıp ile ilgili olarak temel düzenlemenin Borçlar Kanunu’nda yapılmış olması sebebiyle bu düzenlemelerin de dikkate alınması gerekmektedir. Dolayısıyla herhangi bir tüketici sözleşmesinin ifası amacıyla tüketiciye satılan mal ve sağlanan hizmet ayıplı ise, söz konusu ayıplardan sorumluluk konusunda Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4 ve 4/A maddeleri ile konumuz bakımından Borçlar Kanununun 249 vd. maddelerinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Esasen tüketici sözleşmesi niteliği taşımayan devre tatil sözleşmelerinde, belirttiğimiz gibi kira sözleşmesini ilişkin hükümler kıyasen uygulanacaktır.
Kiralayanın yukarıda kısaca izah edilen, kiralananın sözleşmede öngörülen kullanmaya elverişli durumda teslim edilmemesi (BK. md.249) ile kiralananı sözleşme süresince öngörülen kullanmaya elverişli bulundurmama borcunun ihlal edilmesi (BK. md.250) halinde kiralayanın ayıba karşı tekeffül hükümlerine göre sorumlu tutulacağı kabul edilmektedir. Bu hükümlerin devre tatil sözleşmesine kıyasen uygulanması sonucunda, tatil ünitesinin devre tatil sahibine sözleşmede öngörülen kullanmaya elverişli bir durumda teslim edilmemesi veya sözleşmede öngörülen süre boyunca kullanmaya elverişli tarzda bulundurma borcunun ihlal edilmesi, borcun gereği gibi ifa edilmemesi kabul edilerek sağlayıcının ayıptan sorumluluğuna yol açacaktır. Ancak hemen eklemek gerekir ki, devre tatil sözleşmeleri büyük çoğunlukla tüketici sözleşmeleri olarak karşımıza çıktığından bu konuda Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4 ve 4/A maddelerinde özel düzenlemeler bulunmaktadır. Öncelikle bu hükümlerin uygulanması yoluna gidilmesi gerekir. Ancak nadiren karşılaşılsa da tüketici sözleşmesi niteliği taşımayan (taraflarının
273 Tiryaki Betül, Tüketicinin Korunması Açısından Ayıplı Hizmetten Doğan Sorumluluk, Ankara 2007,
s.65
tüketici ve sağlayıcı olmadığı) devre tatil sözleşmelerinde kıyasen kira sözleşmesine ilişkin ayıba karşı tekeffül hükümleri uygulanmalıdır275.
bb. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna Göre Ayıplı Mal ve Hizmet
Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında yer alan ayıp kavramı ile Borçlar Kanununa kabul edilen ayıp kavramının birbiri ile örtüştüğü görülmektedir276. Borçlar Kanununda, “zikir ve vadedilen vasıflarda ayıp” kavramının Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun yeni halinde, “ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklâm ve ilanlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen” konular olarak belirtilmiştir (TKHK md.4/I). Eski Kanun metninden farklı olarak yeni Kanunda ayıplı hizmetler, ayıplı malları düzenleyen 4. maddeyi takiben 4/A maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, zikir ve vadedilen vasıflarda ayıp kavramı, sağlayıcı tarafından bildirilen reklâm ve ilanlardaki eksiklikler olarak belirtilmiştir (TKHK md. 4/A)
Bu düzenlemelerde dikkati çeken husus, 4822 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, bir mal veya hizmetin reklâm ve ilanlarında belirtilen hususların malda veya hizmette bulunmaması da ayıp kapsamına sokulmuştur. Oysa 4822 sayılı Kanundan önce reklâm ve ilanlardaki her nitelik değil sadece ciddiye alınabilecek vaatlerden dolayı sorumluluk kabul edilmekteydi. Buna göre devre tatil sözleşmelerinde sağlayıcının tatil ünitesinin yer aldığı oteli beş yıldızlı olarak ilan etmesi karşısında, tesisin bu niteliğine güvenerek sözleşmeyi imzalayan devre tatil sahibi tüketiciye hizmette hiçbir kusur gösterilmese dahi sadece beş yıldızlı otel standardına uyulmamış olması Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında sunulan hizmeti ayıplı kılmaktadır277. Ayrıca sözleşmeye göre başlangıçta beş yıldızlı otel vasfında olan tesisin, zamanla bunun için aranan standartları yitirmesi ve gerekli donanımın sağlanmaması da sonradan oluşan ayıbı meydana getirecektir.
Borçlar Kanunda “lüzumlu vasıflarda ayıp” ifadesiyle belirtilen ikinci çeşit ayıp türü de Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun yeni halinde “…standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteleği etkileyen niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanıma amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan ve ortadan kaldıran… eksiklikler” biçiminde belirtilmiştir (TKHK md. 4/I ve 4/A-I). Bu tip ayıpların bulunmadığının belirtilmemesi veya vaat edilmemesi satıcıyı
275 Özmen, s. 68.
276 Zevkliler/Aydoğdu, s. 104. 277 Çelebi, Devre Tatil, s. 105.
veya sağlayıcıyı sorumluluktan kurtarmaz. Zira bunlar, malın veya hizmetin standardında tespit edilen ve doğal olarak o malda veya hizmette bulunması gerektiği halde bulunmayan ya da bulunmadığı zaman tüketicinin ondan beklediği yararları azaltan veya ortadan kaldıran ayıplardır. Bir başka ifade ile o malda veya hizmette bulunması gereken olmazsa olmaz (sine qua non) özelliklerdir. Bu sebeple satıcı veya sağlayıcı bunları bilmediğini ileri sürse ve bunu ispatlasa dahi sorumlu olmaya devam eder278.
Borçlar Hukukundaki düzenlemeden farklı olarak eksiklik olarak nitelendirilen ayıpların maddi, hukuki veya ekonomik olabileceği Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda açıkça zikredilmiştir. Ancak 4/A maddesi bakımından ifade etmek gerekir ki, maddede bahsedilen maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler hizmet faaliyetinden ziyade hizmetin ilgili olduğu mal ile ilgilidir. Hizmetin tezahür ettiği maldaki eksiklikler hizmeti ayıplı kılmaktadır279. İnceleme konumuz bakımından, tatil ünitesindeki klima, su veya elektrik tesisatının bozuk olması sebebiyle tatil ünitesinin kullanımı için gerekli havalandırma, aydınlatma ve su hizmetinin verilememesi bir maddi ayıptır. Bundan başka ünitede kullanılan buzdolabının bozuk olması veya elektrik sistemindeki arızadan dolayı elektrikli eşyaların çalışmaması, ünitede temizlik hizmetlerinin aksaması, sözleşmede kararlaştırılan şekilde ve zamanda yemek ve servis hizmeti verilememesi gibi durumlarda da devre tatil sözleşmesindeki hizmetin maddi bakımdan ayıplı olması sözkonusu olmaktadır. Devre tatil hakkının kullanılmasını engelleyen kamusal mülkiyet sınırlamaları, örneğin tatil konusu ünitenin imar mevzuatına aykırı olması, inşaat ve kullanma ruhsatı eksiklikleri hukuki ayıp olarak karşımıza çıkmaktadır.
Tüketici sözleşmesinin konusunu oluşturan malın miktarında gözüken eksiklik, zikredilen veya vadedilen özelliklere ve malın taşıması zorunlu asgari standardına bir aykırılık taşımadığı sürece, ayıp kavramı içinde değerlendirilmemektedir. Miktar eksikliğinde, malın niteliği açısında vaadedilen veya aranılan standart niteliklere bir aykırılık bulunmadığında tüketici ancak borca aykırılık (BK md. 96vd.) hükümlerine göre ifayı reddedebilir veya eksik ifa nedeniyle uğradığı zararın tazminin isteyebilir280. Kural olarak miktar eksikliği ayıp sayılmamaktadır; ancak, malın miktarında görülen eksiklik, malın tüketici tarafından kullanımını etkileyebilecek nitelikte olduğunda ayıp kavramı
278 Zevkliler/Aydoğdu, s. 106. 279 Tiryaki, s. 67.
içinde değerlendirilebilecektir. Kanunun “niteliği etkileyen nicelik” ifadesinden murat ettiği budur. Ancak hemen eklemek gerekir ki, Kanunun eski şeklinde sadece miktar eksikliklerinin de ayıp kavramı içinde olacağı düzenlenmekteydi. Oysa Borçlar Hukuku sistemine aykırı düşecek bu ifade bozukluğunu “niteliği etkileyen nicelik eksikliği” biçiminde anlamak gerekirdi. Yeni düzenleme ile yanlış anlamaya meydan verebilecek bu ifade bozukluğu belirtilen şekilde düzeltilmiştir281.
Kararlaştırılan mal yerine başka bir mal verilmiş olması durumunda da ayıptan söz edilemez. Burada yanlış ifa (aliud) vardır. Yanlış ifanın olduğu yerde hiç ifa etmeme vardır ve hiç ifa etmeme halinde Borçlar Kanununun 96 vd. hükümleri uygulanacaktır. Teslim edilen şeyin ayıplı mı yanlış ifa mı sayılacağı, ticari hayatta yaygın görüşlere göre tespit edilmelidir282. Bununla beraber tüketici, aliud ifayı bilerek kabul etmişse, ifa yerini tutan edim söz konusudur ve bu durumda teslim edilen mal ayıplı çıkmışsa, ayıpla ilgili hükümlerin uygulanması gerekir283.
Bakanlığın çıkardığı Ayıplı Malın Neden Olduğu Zararlardan Sorumluluk Hakkında Yönetmelik’ in 5. maddesinde ayıplı malın tanımı yapılmıştır. Yönetmelikte düzenlemeye göre ayıplı mal, “malın piyasaya sunum tarzı, makul kullanım şekli ve piyasaya sürüldüğü an ve benzeri diğer hususlar göz önüne alınarak, bir kimsenin o maldan haklı olarak bekleyebileceği güvenliği sağlamayan maldır”. Bu hüküm, ayıbı sadece güvenlik yönünden ele aldığı için doktrinde284 eleştirilmektedir.
Bir üst başlıkta zikredilen ünitenin yararlanmaya elverişli olarak teslimi ve her yıl devre boyunca yararlanmanın sağlanması, kira sözleşmesine ilişkin bir edim olduğundan bu borca aykırılık halinde kiralayanın ayıba karşı tekeffülü gibi sağlayıcının ayıba karşı tekeffülünü gündeme gelecektir. Ancak bu durumun sonuçları ve devre tatil hakkı sahibinin haklarına aşağıda ayrı bir başlık altında değineceğimizden285 ayıpla ilgili açıklamalarımıza şimdilik ara veriyoruz.
281 Zevkliler/Aydoğdu, s. 107. 282 Tandoğan, C.I/1, s. 172.
283 Tandoğan, C.I/1, s. 122; Zevkliler/Aydoğdu, s. 108. 284 Zevkliler/Aydoğdu, s. 105.
B. Değişim Hakkının Sağlanması
Öncelikle belirtmek gerekir ki, değişim isteme hakkı, devre tatil sözleşmelerinin tümünde devre tatil sahiplerine tanınan bir hak değildir. Devre tatil sahibinin değişim hakkından söz edilebilmesi için bu durumun sözleşmede kararlaştırılması gerekir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda devre tatil sözleşmesinin tanımı incelendiğinde, belirli veya belirlenebilecek ve bir haftadan az olmayacak bir dönem için “bir veya daha fazla sayıdaki taşınmazın” ifadesinden değişim hakkına cevaz verildiği