DEVRE TATİL SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ

İnsanın iç dünyasında oluşan iradenin dış dünyaya yansıtılması irade açıklamasıdır. İradenin dış dünyaya açıklanması, sözle, yazıyla, tavır ve davranışlarla yapılabilir. Hukuki işlemlerin meydana gelmesinde kurucu unsur olan iradenin açıklanabilmesi için kalıba dökülmesi gerekir. Bir irade açıklamasının anlaşılmak üzere döküldüğü kalıba, vasıtaya şekil denir171.

169 _{Zevkliler/Aydoğdu, s. 189; Başyiğit, s. 2115; Direktif açısından kabul edilen aynı sonuç için bkz.}

Havutçu, Devre Mülk Konusunda Gelişmeler, s. 383.

170 _{Zevkliler/ Aydoğdu, s. 189.}

171 _{Tuğ Adnan, Türk Özel Hukukunda Şekil, 2. Baskı, Konya 1994, s. 3; Erdoğan İhsan, Hukuki}

Muamelelerde Şekle Aykırılığın Sonuçları, GÜHFD, Haziran 1997, C. 1, S.1, s. 114; Nomer Füsun, Borç Sözleşmelerinde Şekil Eksikliğinin Müeyyidesi ve Buna Dayalı Hükümsüzlüğün Dürüstlük Kuralı ( MK. md. 2/II) Dışındaki Yollardan Giderilmesi, Kemal Oğuzman Anısına Armağan, İstanbul 2000, s. 595; Tunçomağ Kenan, Borçlar Hukuku, C. I, Genel Hükümler, 4. Baskı, İstanbul 1969,s. 149; Aybay Aydın, Borçlar Hukuku Dersleri, Genel Bölüm, 12. Baskı, İstanbul 2000, s. 31; Eren, s. 236; Esener, s. 167; Ayan; Borçlar, s.127; Akıncı, s. 88.

Şekilsiz bir irade beyanı tasavvur edilemeyeceği için her sözleşmede tarafların irade beyanları mutlaka bir kalıp içersinde ileri sürülür. İrade beyanlarının ileri sürüldüğü bu kalıpların kanun tarafından öngörülmüş olması veya olmaması durumuna göre sözleşmeler şekle bağlı sözleşmeler ve şekle bağlı olmayan sözleşmeler olarak ikiye ayrılmaktadır. Kanun sözleşmenin yapılmasında tarafların irade beyanlarının belli bir şekle bürünmesini istemişse “şekil mecburiyeti” nden; tersi durumda “şekil serbestîsi”nden bahsedilir.

Sözleşmelerde şekli düzenleyen Borçlar Kanunu’nun 11. maddesinin ilk fıkrası “Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiç bir şekle tabi değildir” şeklindeki düzenlemesi ile şekil serbestîsini benimsemiştir. Söz konusu düzenleme ile irade açıklamalarının anlaşılabilecek her türlü araçla yapılabilmesi esası kabul edilmiştir172. Genel prensip şekil serbestîsi olmakla birlikte, kanun koyucunun Borçlar Hukukunda bazı işlemlerde bu prensipten uzaklaştığı görülmektedir. Kimi halde söz konusu işlemle girilen rizikoyu gözler önüne sermek, işlemin içeriğine kesinlik kazandırmak veya ispat kolaylığı sağlamak, kimi halde ise özellikle taraflar için büyük anlam ve önem taşıyan, devamlılık arzeden, kişinin hukuki statüsünde değişiklik yaratan işlemlerde tarafları düşünmeye sevketmek için belirli şekil şartlarına uyma zorunluluğu getirilmiştir173. Şekil mecburiyeti kanun hükmünden doğabileceği gibi taraf iradelerinden de doğabilir.

Şekil mecburiyeti çeşitli açılardan sınıflandırmalara tabi tutulabilir. Bu ayrımları kaynağa, amaca ve yapılış tarzına göre inceleyebiliriz. Kaynağına göre şekil, kanuni şekil ve iradi şekil olarak ikiye ayrılır.

Kanuni şekilde, şekil mecburiyeti kanun hükmünden kaynaklanmaktadır. Taraflar kanunun öngördüğü şekle uymadıkları sürece sözleşme geçerlilik kazanmaz (BK md. 11/II). Şekil şartı bazen de tarafların idarelerinden doğabilir. Eğer şekil şartını sözleşmenin tarafları kararlaştırmışlarsa burada “iradi şekil”den bahsedilir. Borçlar Kanununun 16. maddesinin ilk fıkrasına göre, kanun öngörmüş olmasa bile, taraflar bir sözleşmenin belirli bir şekle uygun olarak yapılmasını kararlaştırmışlarsa, bu şekle uyulmadıkça sözleşme

172 _{Tuğ, s. 28.}

173 _{Nomer, s. 596; Esener, s. 167; Eren, s. 237, 238; Ayan, Borçlar, s. 127; Kılıçoğlu Ahmet, Borçlar}

tarafları bağlamaz (BK md. 16/I). Bu durum, daha ziyade sözlü olarak yapılaması mümkün sözleşmelerde kendini gösterir174.

İradi şekil, sözlü veya yazılı olabileceği gibi, resmi de olabilir. Keza taraflar, sözleşmenin müzakeresi veya kurulması sırasında kararlaştıracakları iradi şekli, geçerlilik şekli olarak kararlaştırabilecekleri gibi ispat şekli olarak da kararlaştırabilirler. Ancak sadece yazılı şekilden bahsedilmişse bundan karine olarak geçerlilik şekli istedikleri sonucu çıkarılmalıdır175. Taraflar, kanunun adi yazılı şekilde yapılmasını emrettiği bir sözleşmenin resmi şekilde yapılmasını kararlaştırabilirler. Buna mukabil resmi yazılı şekilde yapılması gereken sözleşmenin adi yazılı şekilde yapılmasını kararlaştıramazlar. Bir başka ifade ile, taraflar sadece mevcut şekil şartını kuvvetlendirmeye yönelik anlaşma yapabilirler; Kanunun öngördüğü şekil mecburiyetini hafifletmeye veya ortadan kaldırmaya yönelik sözleşme yapamazlar176.

Bir sözleşmenin şekle bağlı tutulmasıyla değişik amaçlar güdülmüş olabilir. Şeklin amacı, sözleşmeye geçerlilik sağlama veya onun ispatını kolaylaştırmaktır177. Hukuki işlemin geçerliliği için uyulması zorunlu şekle “geçerlilik (sıhhat) şekli”; buna karşılık hukuki işlemin geçerliliği için zorunlu olmamakla birlikte, ileride çıkacak hukuki uyuşmazlıklarda işlemin ispatı için aranan şekle “ispat şekli “ denir178. İspat şartı olarak şekil Borçlar Kanunu’ nda değil, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’ nda ( HUMK md. 288-290) öngörülmüştür.

Yapılış tarzına göre şekli de temelde yazılı şekil ve sözlü şekil olarak ikiye ayırarak inceleyebiliriz. Doktrinde bu ayrıma “resmi sicile tescil” ve “ilan” gibi türler de eklenmektedir179.

Geçerlilik şekline bağlı bir hukuki işlem bu şekle uyulmamış ise geçersizdir. Ancak geçersizliğin türü özel hukukun alanına göre farklılık gösterecektir. Geçersizlik, yokluk, butlan ve iptal edilebilirlik olarak tezahür edebilir. Örneğin Aile Hukukunda resmi şekle uygun olarak yapılmayan bir evlilik yok hükmündedir180. Buna karşılık Miras Hukuku

174 _{Ayan, Borçlar, s. 128.} 175 _{Eren, s. 241-242.} 176 _{Eren, s.242.} 177 _{Tunçomağ, s. 152.}

178 _{Ayan, Borçlar, s. 129; Tunçomağ, s. 152; Esener, s. 167,168.} 179 _{Bu koruda bkz. Tunçomağ, s. 153; Eren, s. 256, 257; Tuğ, s. 35.}

alanında ölüme bağlı tasarruflar için öngörülen şekil kurallarına uyulmaması, bu tür tasarrufların iptal edilebilmesi sonucunu doğurur. Şekle aykırı bir ölüme bağlı tasarrufun hükümden düşmesi ancak mahkeme kararı ile olur181.

Borçlar Hukukunda şekille ilgili Borçlar Kanununun 12/II hükmünde şekle aykırılığın müeyyidesi “Kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz” şeklinde ifade edilmiştir. Kanundaki “sahih olmaz” ifadesi, şekil eksikliğinin sözleşmelere etkisi konusunda tereddütlere ve dolayısıyla da Türk ve İsviçre doktrininde182 farklı görüşlerin doğmasına neden olmuştur.

Bir görüşe göre, şekil geçerlilik şartı değil, sözleşmenin kuruluş şartıdır. Bu nedenle, şekil şartına uyulmadan yapılmış bir sözleşme hukuken hiç doğmamış (yok hükmünde) sayılmalıdır183. İkinci görüşe göre, şekil şartına uyulmadan yapılan bir sözleşme baştan itibaren geçersizdir (batıldır)184. Kesin hükümsüzlük veya mutlak butlan olarak da nitelendirilen bu görüşe göre, şekle aykırı olarak yapılan bir sözleşme en baştan itibaren kesinlikle hüküm ifade etmez. Taraflara sözleşmesel herhangi bir hak veya borç yüklemez. İfa edilmiş edimler geçerli bir hukuki sebepten yoksun olup somut olayın özelliklerine göre bu edimlerin sebepsiz zenginleşme veya istihkak davası ile iadesi istenebilir185. Ayrıca gerek taraflar gerekse de üçüncü kişiler her zaman hükümsüzlüğü ileri sürebilecekleri gibi hâkim tarafından da re’sen nazara alınır186. Bu konudaki tek istisna şekle aykırılığın ileri sürülmesinin somut olay bakımından dürüstlük ilkesine (MK. md. 2) ters düşmesidir. Gerçekten de sözleşme geçersiz olduğu halde bilerek ve istenerek ifa edilmişse, çoğu zaman butlanı ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması teşkil eder. Keza şekle aykırılığı bizzat yaratan kimsenin daha sonra buna dayanmasında da sonuç aynıdır.

181 _{Ayan Mehmet, Miras Hukuku, 4. Baskı, Konya 2007, s. 119; İnan Ali Naim/Ertaş Şeref, Türk Medeni}

Hukuku, Miras Hukuku, 4. Baskı, İstanbul 2000, s. 240.

182 _{İsviçre Borçlar Kanunu’nun ilgili hükmünde Borçlar Kanunumuzdakine benzer şekilde sözleşmenin}

geçerliliğinin etkileneceği belirtilmiştir. OR Art. 11/II: “Ist über Bedeutung und Wirkung einer gesetlich vorgeschriebenen Form nicht etwas anderes bestimmt, so hängtvon deren Beobachtung die Gültigkeit des Vertrages ab” . Bkz. Nomer, s. 598, dn. 11.

183 _{Bkz. Eren, s. 264, dn. 101.}

184 _{Oğuzman/Öz, s. 127; Tunçomağ, s. 163, Esener, s. 171; Tuğ, s. 136; Ayan, Borçlar, s. 135; Reisoğlu,}

s. 125; Ayan, CII, s. 129, 130; Nomer, s. 623; Ertaş, Eşya s. 259; Özmen, s. 112; Akıncı, s.95.

185 _{Ayan, Borçlar, s. 135.} 186 _{Nomer, s. 599.}

Bununla birlikte İsviçre doktrininde şekle aykırılık hallerinde butlan müeyyidesinin uygulanmasını eleştiren yazarlar187 kendine özgü (sui generis) geçersizlik görüşünü benimsemişler ve bu görüş Türk Hukukunda da kabul görmeye başlamıştır. Bu görüşe göre buradaki geçersizlik tamamen taraflar arasında bir geçersizlik halidir. Zira şekil hükümlerinin asıl amacı tarafları korumaktır. Bu nedenle tarafların şeklen geçersiz sözleşmeyi ifaya zorlanamamaları yeterli korumaya sağlamaktadır. Bu sebeple şekle aykırılığı sadece taraflar def’i olarak ileri sürebilirler. Menfaatleri bulunsa bile üçüncü şahıslarca ileri sürülemeyeceği gibi hâkim tarafından da re’sen nazara alınamaz. Bilerek ve istenerek yapılan bir ifa sözleşmeye geçerlilik kazandırır188_.

Öğreti189 ve uygulamaya190 hâkim olan görüş şekle aykırı olarak akdedilmiş bir sözleşmenin butlanla geçersiz olduğudur. Kanaatimizce butlan yaptırımına üstünlük tanıyan görüşe katılmak gerekir. Zira kendine özgü geçersizlik görüşü kabul edilecek olursa şekle aykırılığın yaptırımı bir tür iptal edilebilirlik haline dönüşür ve tamamen tarafların iradelerine bırakılmış olur. Oysa kanunda bu sonuç istenmiş değildir. İstenmiş olsaydı hata, hile, ikrah ve gabinde olduğu gibi bu durum açıkça düzenlenirdi. Bundan başka butlan görüşüne göre hakkın kötüye kullanılması teşkil eden durumlarda şekle aykırılık iddiası dinlenmeyeceğinden, butlan görüşünden uzaklaşarak yeni çözüm yolları aramaya gerek de bulunmamaktadır191.

2. Devre Tatil Sözleşmesinde Şekil

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6/B maddesinde, devre tatil sözleşmesinin “yazılı sözleşme veya sözleşmeler grubu” olduğu belirtilmiştir. Keza anılan hükmün ikinci fıkrası kapsamında çıkarılan Devre Tatil Sözleşmeleri Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinde de devre tatil sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması gerektiği tekrar edilmiştir. Bunun yanında Yönetmeliğin 5. maddesinde, sözleşmede yer alması gereken hususlar on iki bent halinde sıralanmıştır. Bu hususların

187 _{Eren, s. 262, dn.93’ te belirtilen yazarlar.}

188 _{Akipek, C.II, s. 107, 108; Eren, s. 262; Erdoğan, Şekle Aykırılık, s. 123; Kılıçoğlu, Borçlar, s. 92.} 189 _{Oğuzman/Öz, s. 127; Tunçomağ, s. 163, Esener, s. 171; Tuğ, s. 136; Ayan, Borçlar, s. 135; Reisoğlu,}

s. 125; Ayan, CII, s. 129, 130; Nomer, s. 623; Ertaş, Eşya, s. 259; Akıncı, 95.

190 _{YİBBGK, 12.01.1944 T., 1944/14E, 1944/13K; YİBBGK, 26.05.1954 T., 1954/8E, 1954/18K;}

Yarg. HGK., 29.01.1986 T., 1984/849E, 1986/57K; Yarg. 13. HD., 24.03.1995 T., 1995/2203E, 1995/2905K; Yarg. 11. HD., 13.04.2000 T., 1999/9744E, 2000/3002K (AKİP Ver. 4.0)

sözleşmede yer verilmesi gerekliliği de sözleşmenin yazılı yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda devre tatil sözleşmesi tanımlanmadan önce de devre tatil sözleşmeleri Borçlar Hukukunun sözleşme özgürlüğü çerçevesinde alacak hakkı sağlayan bir atipik sözleşme olarak uygulanagelmekteydi. Ancak bu dönemde sözleşmenin şekline ilişkin esaslar sağlayıcıların uygulamaları ile belirlenmiştir. Bu dönemde devre tatil sözleşmeleri, Borçlar Kanunun 19. maddesine ve dolayısıyla 11. maddesine dayandığından sözleşme tarafları gerek içerik gerekse de şekil bakımından serbestçe hareket etmişlerdir. Her ne kadar genellikle yazılı olarak yapılsalar da sözleşmeler genel işlem şartları içeren standart sözleşmeler olarak tüketiciye sunulmuştur. Bu durum çoğu kez sağlayıcıların çıkarlarını koruyan ancak devre tatil sahibi tüketicilerin mağduriyetlerine ve yakınmalarına yol açan bir sürece yol açmıştır. Sözleşme özgürlüğünün örgütlenmemiş ve çoğu kez hukuki tuzakları göremeyen zayıf durumda bulunan tüketiciye karşı kötüye kullanılması sisteme duyulan güveni sarsmıştır.

Kötüniyetli tuzak sözleşme uygulamalarının çok büyük bir çoğunlukla tüketici niteliğindeki devre tatil sahiplerinin mağduriyetine yol açması karşısında hareket geçen kanun koyucu, sözleşme taraflarının konumu ve sözleşmeden yararlanma amacını da dikkate alarak devre tatil sözleşmelerini bir tüketici sözleşmesi olarak düzenlemiş ve tüketicinin benzer şekilde mağdur olmasının önüne geçmek için yazılı olarak yapılmasını ve bir nüshasının tüketiciye verilmesini zorunlu kılmıştır. Ayrıca Devre Tatil Sözleşmeleri Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinde de sözleşmenin yazılı yapılması ve bir nüshasının tüketiciye verilmesinin zorunlu olduğu tekrar edilmiştir.

Kanuni tanım ve Yönetmeliğin 5. maddesi birlikte değerlendirildiğinde devre tatil sözleşmesinin yazılı yapılmasına ilişkin şartın geçerlilik şartı olarak kabul edilmesi gerekir192. Ancak her nasılsa sözleşme yazılı olarak yapılmamış ve sözleşmenin ifa aşamasında şekle aykırılık sağlayıcı tarafından ileri sürülmüşse, artık böyle bir durumda sözleşmenin yazılı şekilde yapılmadığından bahisle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun kapsamında tüketicinin korunmayacağı gibi bir sonuca ulaşmak yazılı şekil şartının düzenlenmesi gayesiyle bağdaşmayacaktır. Zira sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasının amacı, tüketicinin bilgilendirilmesi ve böylece sözleşme yapma konusundaki

iradesinin gerçek olmasının sağlanmasıdır193. Ayrıca Yönetmeliğin 5. maddesinde düzenlenen sözleşmenin zorunlu içeriği ile de aynı amaç hedeflenmekte, sonradan ortaya çıkabilecek ve tüketicinin aldatılmasına yol açabilecek sorunlar hakkında tüketicinin uyarılmasına çalışılmaktadır. Esasen emredici hükümlerle getirilen şekle aykırılığın yaptırımı kural olarak geçersizliktir. Ancak, şekil kurallarının getirilişindeki amaç ve şekle uyma yükümlülüğünün hangi tarafa yüklendiği dikkate alındığında sözleşmenin olumsuz sonuçlarının düzeltilmesi mümkün olmalıdır194.

Tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlemin tüketici işlemi olduğu tanımından yola çıkarsak, tüketicinin taraf olduğu her türlü hukuki işlem, satıcı sağlayıcı ile yapıldığı sürece, hangi şekilde yapıldığına bakılmaksızın tüketici işlemidir ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun kapsamına girer. Öte yandan Yönetmeliğin 1. ve 2. maddelerinden de, yönetmeliğin devre tatil sözleşmeleri dışında devre tatil temelli olarak kurulacak devre tatil benzeri sözleşmelere de uygulanacağı anlaşılmaktadır. Bu hükümlerde ise diğer sözleşmeler için herhangi bir şekil öngörülmemektedir. Bu durumda, taraflar arasında devre tatil temelli bir sözleşme yaptıkları konusunda anlaşıyorlar fakat sözleşmenin hükümlerinde anlaşamıyorlarsa, Yönetmelik hükümleri çerçevesinde sözleşminin tamamlanması mümkün olmalı ve böylece tüketici korumasız kalmamalıdır. Bu sebeple, sağlayıcının sonradan geçersizliği ileri sürmesi tüketicinin mağduriyetine yol açacaksa hakkın kötüye kullanılması (MK. md.2) gerekçesi ile şekle aykırılık iddiası dinlenilmemelidir. Ancak, tüketici şekle aykırılık iddiasında bulunduğu takdirde, bu iddianın dinlenilmesi gerekmektedir. Zira şekle aykırılık zaten geçersizlik sonucunu doğurmaktadır. Şekil hükümleri ile korunmak istenen taraf tüketici olduğuna göre, buna uyulmadığını, dolayısıyla Kanunun öngördüğü korumanın gerçekleşmediğini ve sözleşmenin geçersizliğini, dürüstlük kuralına aykırı olmamak kaydıyla tüketicinin ileri sürebilmesi gerekir195.

193 _{Aslan, s. 539.} 194 _{Aslan, s. 539.} 195 _{Aslan, s. 539.}

VI. DEVRE TATİL SÖZLEŞMESİNİN BENZER SÖZLEŞMELERDEN