DEVRE TATİL SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI

Sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde atipik sözleşme olarak uygulama alanı bulan devre tatil sözleşmesi, ilk kez 4822 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu kanuni bir düzenlemeye kavuşmuştur. 4822 sayılı Kanunla değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6/B maddesinde devre tatil sözleşmesi, “Devre tatil sözleşmeleri en az üç yıl süre ile yapılan ve bu süre zarfında yıl içinde, belirli veya belirlenebilecek bir haftadan az olmayacak bir dönem için bir veya birden fazla sayıdaki taşınmazın kullanım hakkının devre ya da devre taahhüdünü içeren ve bir nüshasının tüketiciye verilmesi zorunlu, yazılı sözleşme veya sözleşmeler grubu” olarak tanımlanmıştır.

Kanuni tanımdan devre tatil sözleşmesinin unsurlarını şu şekilde çıkarabiliriz: - Bir veya birden fazla sayıdaki taşınmazın kullanım hakkının devri veya devri taahhüdünü içermesi

- Yıl içinde, belirli veya belirlenebilecek ve bir haftadan az olmayacak bir dönem için yapılması

- Sözleşmenin en az üç yıllık süre için yapılması

Sözleşmenin kanuni tanımının oluşturulmasında “ Taşınmazlardan Zamanla Sınırlı Yararlanma Hakkı Sağlayan Sözleşmelerde İktisapta Bulunanın Belirli Açılardan Korunması Hakkında Avrupa Birliği Direktifi154”nden yararlanıldığı anlaşılmaktadır. Ancak adı geçen direktifte tüketiciye tanınan cayma hakkının kanunda tanınmayıp, yönetmeliğe bırakılması isabetli olmamıştır155. Zira böyle bir düzenleme yasa yapma tekniğine aykırıdır. Sözleşme özgürlüğü Anayasamızın 48. maddesi ile teminat altına alınmış sosyal ve ekonomik haklardandır. Temel hak ve hürriyetler, özlerine

153 _{Çelebi, Devre Tatil, s. 62.}

154 _{Çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde “Devre Tatiller Hakkında AB Direktifi” olarak anılacaktır.} 155 _{Zevkliler/Aydoğdu, s. 187.}

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir ( AY md.13)156.

2. Bir veya Birden Fazla Sayıdaki Taşınmazın Kullanım Hakkının Devri veya Devri Taahhüdü

Devre tatil sözleşmelerinin karakteristik özelliği, belirli veya belirlenebilir bir yerin belirli veya belirlenebilir bir süre için devre tatil sahibinin kullanımına sunulmasıdır. Kanuna göre devre tatil sözleşmesi kapsamında üstlenilen edim borcu, bir veya daha fazla sayıdaki taşınmazın kullanım hakkının devri veya devrinin taahhüt edilmesidir. Ancak burada devre tatil sözleşmesine konu edilecek taşınmazın 4077 sayılı Kanun’un 4822 sayılı Kanunla değişik 3/c maddesindeki tanıma uygun olması gerekir. Anılan hükümde Kanun kapsamına girecek “mal” kavramı, “alış-verişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi mallar” olarak ifade edilmiştir. Bu sebeple her türlü taşınmaz değil, sadece konut ve tatil amaçlı taşınmazlar devre tatil sözleşmesine konu olabilecektir. Kanunda “ve” bağlacı kullanıldığı için sözleşmeye konu taşınmazın konut olması yeterli olmayacak, bu konutun tatil amaçlı kullanılması şartı aranacaktır157.

Tanımdaki “bir veya daha fazla taşınmaz” deyimini, taşınmazın oda veya odalarının bir kısmı veya tamamı ya da birden fazla taşınmaz şeklinde geniş yorumlamak gerekir. Bu bağlamda devre tatile özgülenen taşınmazın, bir otel odasında veya tatil köyü veya tatil sitesinde olması arasında beis bulunmamaktadır158. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda her ne kadar taşınmazın bir kısmının devre tatil sözleşmesine konu edilebileceği belirtilmemişse de Kanuna dayanılarak çıkartılan 13.06.2003 tarihli Devre Tatil Sözleşmeleri Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’ in kapsamını düzenleyen 2. maddesinde taşınmazın bir kısmının veya tamamının kullanım hakkının sağlanmasından söz edilmektedir. Nitekim Direktif de dikkate alındığında işin niteliği gereği bu sonucun kabul edilmesi gerekir159. Önemli olan bu hususların sözleşmede açık

156 _{Özbudun Ergun, Türk Anayasa Hukuku, 7. Baskı, Ankara 2002, s. 103.}

157 _{Devre Tatiller Hakkında AB Direktifinde ise böyle bir sınırlamaya gidilmiş değildir. Direktife göre}

taşınmazın hangi amaçlarla kullanılacağı, hangi amaca tahsis edildiği önem taşımadığından, örneğin mevsimlik iş süresince mesken ihtiyacını karşılamak amacıyla da zamanla sınırlı yararlanma sağlayan bir sözleşmenin yapılması, Direktif hükümlerinin uygulanması için yeterli olacaktır. Bkz. Havutçu, Devre Mülk Konusunda Gelişmeler, s. 381 .

158 _{Havutçu, Devre Mülk Konusunda Gelişmeler, s. 381; Tok, s. 118; Özmen, s. 62.} 159 _{Zevkliler/Aydoğdu, s. 189.}

ve net bir şekilde gösterilmesidir160. Buna ek olarak, tüketicinin konaklama için kullanacağı bölümün bağımsız olması ve başkaları ile paylaşılmaması gerekir.

Kullanım hakkının devri sözleşmesi, devre tatil sözleşmesinin bizatihi kendisidir. Ancak taşınmaz henüz inşaat halinde ise, inşaatın tamamlanmasından sonra kullanma hakkının sağlanacağı kararlaştırılabilir. Böyle bir anlaşma, kullanım hakkının devri taahhüdüdür ve devre tatil sözleşmesinin yapılacağına dair bir ön akittir. Borçlar Kanunu’nun 22. maddesinin ilk fıkrasına göre, bir sözleşmenin ileride yapılmasına dair yapılan sözleşmeler geçerlidir. Taraflardan her ikisinin birbirlerine veya taraflardan yalnız birinin diğerine karşı ileride üçüncü bir şahısla bir borç sözleşmesi yapmayı taahhüt etmesine “önakit” veya “sözleşme yapma vaadi” denilmektedir161. Sadece borçlandırıcı sözleşmelere karşı yapılabilen önakdin şekli asıl sözleşmenin şekline tabidir (BK md.22/II). Bu sebeple aşağıda inceleneceği üzere, devre tatil sözleşmesi yazılı şekle tabi olduğundan taşınmazın kullanımının devri taahhüdünü içeren önakit de yazılı şekle tabidir.

3. Yıl İçinde Belirli veya Belirlenebilecek Bir Haftadan Az Olmayan Bir Dönem İçin Yapılması

Kanuni tanımdan yola çıkarsak devre tatil sözleşmeleri, sözleşmede kararlaştırılan süre zarfında yıl içinde belirli veya belirlenebilecek ve bir haftadan az olamayacak bir dönem için taşınmazın kullanım hakkının devredildiği veya devrinin taahhüt edildiği sözleşmelerdir. Bir başka ifade ile devre tatil sistemlerinin özünde, devre tatil konusu taşınmazın bağımsız yararlanmaya elverişli bölümleri üzerinde, birden çok kişiye sırayla belirli bir dönemle sınırlı olmak üzere yararlanma hakkının sağlanması yatmaktadır162.

Kanunda “dönem” tabiri ile anlatılmak istenen tatil devrelerine ilişkin takvim yılı periyodudur. Devre, devre tatil sözleşmesine konu taşınmaz üzerinde yılın belli bir dönemi ile sınırlı istifade hakkının kullanıldığı kesintisiz takvim yılı kesitine denilmektedir163. Kanundaki açık ifadeden de anlaşılacağı gibi devrelerin sabit veya değişken olması mümkündür ve en az bir haftalık (yedi günlük) süreler şeklinde olmalıdır. Devre Tatiller

160 _{Aslan, s. 525.}

161 _{Eren, s. 277; Ayan, Borçlar, s. 7; Oğuzman/Öz, s. 148.} 162 _{Tok, s. 118.}

Hakkında AB Direktifi’nin 2. maddesinde de bu süre bir haftadan az olmamak kaydıyla düzenlenmiştir.

Sözleşmede devre süresinin bir haftadan az öngörülmesi halinde bir görüş artık sözleşmeye Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanamayacağını ileri sürmektedir164. Diğer görüş165 ise, böyle bir durumda sözleşmenin Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamına girmeyeceğini ileri sürmenin Kanunun amacına ters düştüğünü savunmaktadır. Zira Kanunda sayılan bu hükümlerin, tüketiciyi korumak amacıyla getirildiği ve bunlara uygun sözleşme yapmanın ünite sağlayıcıya bir yükümlülük olarak yüklendiği kabul edilmelidir. Bu durumda, eğer sözleşme daha kısa süreli yapılmış ise, Devre Tatil Sözleşmeleri Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’ in 7. maddesine göre tüketicinin bu durumun düzeltilmesini isteme hakkı olması gerekir. Anılan yönetmeliğin 5. maddesinin “g” bendinde, sözleşmenin süresi ve sözleşme konusu hakkın kullanılabileceği dönemin sözleşmede yer alacağı düzenlenmiştir. “Sözleşmede Bulunması Gereken Şartların Eksikliği” başlıklı 7. maddede de, sözleşmede yer alması gereken ve 5. maddede belirlenen asgari koşullardan birinin eksik olması halinde tüketicinin, sözleşmeyi imzaladığı tarihten itibaren üç ay içinde bir bildirimde bulunarak, bu sürenin sonuna kadar eksikliğin giderilmesini talep ve aksi takdirde sürenin bitiminde sözleşmenin kendiliğinden sona ermiş olacağını ihbar edebileceğini düzenlenmiştir. Adı geçen düzenlemede eksikliklerin sağlayıcı tarafından tamamlanmasından söz edildiğine göre, sözleşmenin Kanuna uygun olarak yapılamasının sağlayıcıya yüklenmiş bir yükümlülük olduğunun kabul edilmesi gerekir. Maddede, eksikliklerden söz edilse de, sözleşmede devre süresinin Kanundaki asgari süreden daha az belirlenmiş olması da bir çeşit eksiklik olarak kabul edilebilir166.

Kanımızca burada, Yönetmeliğin 7. maddesindeki üç aylık süre zarfında tüketicinin davranışına göre bir sonuca ulaşmak yerinde olacaktır. Devre tatil sahibi tüketicinin üçaylık süreyi suskun geçirmesi halinde sözleşmenin Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında kalmayacağını sonucuna varmak çıkarlar dengesine daha uygundur. Gerçekten de Kanunun 1. maddesinde kanunun amacı, “kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici,

164 _{Zevkiler/Aydoğdu, s. 188.} 165 _{Aslan, s. 526.}

zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemek” olarak kaleme alınmıştır. Şu halde Kanunun amaçlarından biri de tüketicilerin ekonomik çıkarlarını korumaktır. Uygulamada devre tatil sözleşmeleri genel işlem şartlı standart sözleşmeler olarak yapılmaktadır. Tüketicinin sözleşme şartlarını müzakere etmek bir yana çoğu kez doğru dürüst okuması dahi mümkün olmamaktadır. Sözleşme örneğinin tüketiciye verilerek incelemesine fırsat verilmemekte, sözleşme yapmak isteyen tüketici sağlayıcının ofisine davet edilmekte, sözleşmeye ilişkin bilgiler burada kendisine sözlü olarak anlatılmakta, tüketici sözleşmeye ikna edildikten sonra kendisine imzalatılmaktadır. Sağlayıcının ofisinde önüne sözleşme metni uzatılan tüketici çoğu kez sözleşmeyi detaylıca inceleme fırsatı bulamadan sözleşmeyi imzalama baskısıyla karşı karşıya kalmaktadır. Sağlayıcılar ekonomik olarak tüketiciden çok daha güçlüdür ve bu işi profesyonelce yapmaktadır. Sözleşmede bir haftadan daha az bir süre kararlaştırılması halinde bu sözleşmenin hemen Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun kapsamı dışında kalacağını kabul etmek, sözleşmeyi bu Kanun kapsamı dışına çıkarmak isteyen kötüniyetli sağlayıcılara fırsat tanımak anlamına geleceğini düşünüyoruz.

Yukarıda izah edilen sebeple, devre tatil sözleşmesindeki asgari yasal süre olan bir haftalık süreden eksik bir süre kararlaştırılmış olması durumunda, tüketici Yönetmeliğin 7. maddesine göre, sözleşmeyi imzaladığı tarihten itibarin üç ay içinde bildirimde bulunarak, bu sürenin sonuna kadar eksikliğin giderilmesini isteme; aksi takdirde sürenin bitiminde sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğini ihbar edebilecektir.

Yönetmeliğinin 7. maddesinde sadece eksikliğin giderilmesinin ihbar edilebileceği düzenlenmiş ve bu ihbar üzerine 2. fıkrada eksikliğin giderilmesi, 3. fıkrada da giderilmemesi ihtimalleri değerlendirilmiştir. Buna mukabil üç aylık sürenin suskun geçirilmesi durumunda ne olacağına ilişkin bir açıklık yoktur. Böyle bir durumda artık sözleşmenin Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında kalmayacağını kabul etmek gerekir. Bu bakımdan 7. maddedeki süre kaçırılmış olsa bile, sözleşmenin kanuni unsurlarına uygun olmadığından bahisle geçersizliğinin ileri sürülebileceğine ilişkin görüşe167 katılmıyoruz. Zira kanundaki ve yönetmelikteki düzenlemeye karşın devre tatil sözleşmesi atipik bir karma sözleşme olma niteliğini korumaktadır. Sözleşme, tarafların

tüketici ve sağlayıcı sıfatını taşıması şartıyla Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6/B maddesine ve bu maddeye göre çıkarılan Devre Tatil Sözleşmeleri Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu ölçüde Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında kalacaktır. Bu kapsamın dışındaki bir devre tatil sözleşmesi, Borçlar Kanununun 19. maddesi anlamında sözleşme özgürlüğüne dayanılarak oluşturulmuş bir atipik sözleşme niteliği taşıyacaktır. Bu bakımdan sürenin kaçırılmış olması halinde sözleşmenin kanuni unsurlarına uygun olmadığından bahisle geçersizliğinin ileri sürülebileceğini kabul etmek, sözleşme özgürlüğünün aşırı sınırlandırılması; tüketici sözleşmelerinin kapsamını da Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun amacından daha fazla genişletmek olacaktır.

4. Sözleşmenin En Az Üç Yıllık Süre İçin Yapılması

Kanunda göze çarpan unsurlardan birisi de devre tatil sözleşmesinin en az üç yıl için yapılmış olması gerekliliğidir. Kanundaki “en az” ifadesinden bu sürenin devre tatil sahibi olan tüketicinin sözleşmeden yararlanacağı asgari süre olduğu sonucunu çıkarmaktayız. Kanunda alt sınır öngörülmüşken üst sınırın öngörülmemesi, bu hakkın süresiz olarak tanınmasına imkân sağlamaktadır. Bu gibi durumlarda her senenin belirli veya belirlenebilir dönemlerinde tüketici taşınmazdan yararlanmaktadır168.

Sözleşmenin üç yıldan az süre için kararlaştırılması halinde bir önceki başlıkta değindiğimiz bir haftalık asgari süre belirlenmesindeki tartışma burada da söz konusu olacaktır. Oradaki görüşlerimiz bu tartışma bakımından da geçerlidir. Buna göre, sözleşmenin süresinin üç yıldan az kararlaştırılmış olması halinde, devre tatil sahibi üç ay içinde durumun düzeltilmesini isterse, Devre Tatiller Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesindeki ihtimaller değerlendirilecektir. Bir başka ifade ile, bu süre içinde eksiklik giderildiği taktirde, cayma hakkı için 6. maddede öngörülen süre, eksikliği giderici bilginin yazılı olarak tüketiciye ulaştırıldığı tarihten itibaren işlemeye başlar. Buna karşılık süre içinde eksiklik giderilmez ise sözleşme üç aylık sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer. Bu halde tüketici bedel, cezai şart tutarı veya tazminat adı altında hiçbir ödemeyle yükümlü tutulamaz; yaptığı ödemeler varsa bunlar da sona erme tarihinden itibaren on gün içinde kendisine iade edilir. Şayet Yönetmelikteki üç aylık süre

suskunlukla geçirilirse bu durumda sözleşme genel hükümlere tabi olur, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun hükümleri uygulanmaz.

5. Sözleşmenin Yazılı Olması ve Bir Nüshasının Tüketiciye Verilmesi

Devre tatil sözleşmesinin kanuni tanımdan ötürü yazılı yapılması zorunlu bir sözleşme olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak madde metninde tarafların sözleşmeyi ne şekilde düzenleyeceklerine, başka bir ifade ile burada öngörülen şeklin bir ispat şekli mi yoksa geçerlilik şekli mi olduğuna dair bir açıklık bulunmamaktadır. Bununla birlikte aşağıda değinileceği üzere Devre Tatiller Hakkında Yönetmelikte ayrıntılı bir şekilde tarafların sözleşmede yer verecekleri hususlar sıralanmıştır. Aşağıda daha ayrıntılı inceleneceği üzere sözleşmedeki şekil şartını bir geçerlilik şekli olarak kabul etmek devre tatil sözleşmelerinde tüketicinin korunması ilkesi ve buna ilişkin 1994 tarihli Devre Tatiller Hakkında AB Direktifi’yle de bağdaşmaktadır169.

Sözleşmenin yazılı olması yanında bir nüshasının da tüketiciye verilmesi zorunludur. Nüsha, sözleşmenin en az iki adet düzenlenen ve tarafların imzalarını içeren sözleşmenin örneklerinden biridir; bir başka ifade ile sözleşmenin fotokopisi değildir170.

V. DEVRE TATİL SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ