Ġlke olarak, deliller açık bir duruĢmada sanığın huzurunda karĢı savlarla birlikte ortaya konulabilmelidir. Kural olarak bu haklar, sanığa kendisi aleyhine beyanda bulunan tanıkların beyanlarına, beyan sırasında ya da dava sürecinin sonraki bir aĢamasında karĢı çıkmak ve tanıkları sorgulamak hususunda yeterli ve elveriĢli fırsatın verilmesini gerektirmektedir370.Hakkında suç isnadı bulunan herkes, kendi
368 GÜNAY, s. 305, Ayçoban ve diğerleri/Türkiye davası, AĠHM, 22.12.2005 tarihli kararı, 42208/02, 43491/02.
369 ULUSLARARASI AF ÖRGÜTÜ, s. 80.
370 GÜNAY, s. 316.
100
lehine tanık dinletme ve aleyhindeki tanıkları sorgulama ve sorgulatma hakkına sahiptir371.
AĠHS‟nin 6/3-d bendinde belirtilen bu kural, “hakkaniyete uygun yargılanma hakkı” içinde yer alan “çeliĢmeli yargılama ve silahların eĢitliği” ilkeleri ile delil kurallarının bir uzantısıdır. Bu bent bir yönüyle savunma tanıklarının da, iddia tanıklarıyla aynı düzeyde tutulmasını ve aynı koĢullar altında davet edilip dinlenmelerini öngörür. Diğer yönüyle ise, yargılamada yüz yüzelik ve çeliĢmelilik, özellikle de tanıkların dinlenmesinde çapraz sorgulama güvencelerini gerektirmektedir. Böylece, iddianın dayandığı delillerin neler olduğunu sanık bilecek ve iddia kanıtlarına karĢı kendi savunmasını sunacak ve açıkça tartıĢacaktır372.
AĠHS‟ nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendindeki “tanık” terimi kendine özgü bir anlama sahiptir. AĠHM ulusal mevzuatlardan, yani sözleĢmeye taraf devletlerin iç hukuklarındaki düzenlemelerden, bağımsız olarak bir tanım belirlemiĢtir. “Tanık” kiĢisel olarak bilgi sahibi olduğu olaylar hakkında bir soruĢturma çerçevesinde ifade vermeye davet edilen herhangi biridir373.
Mahkeme‟ye göre “sunulan delillerin gerekliliği” konusunda karar yetkisi öncelikle bir iç hukuk sorunudur ve toplanan delillerin ispat gücünü takdir etmek de, ilke olarak, ulusal mahkemelerin yetkisindedir. Mahkeme‟nin iĢlevi, ispat araçlarının sunuluĢ tarzı da dahil olmak üzere, yargılamanın, bütünü bakımından, adil olup olmadığını araĢtırmaktır. Mahkeme bir çok kararında, dava konusu olayların takdirinde, kendi takdirini ulusal mahkemelerin takdiri yerine ikame yetkisine sahip bulunmadığını; sunulan delilleri takdirin ulusal mahkemelere ait bulunduğunu;
görevinin, delillerin kabulü de dahil olmak üzere, bütünü itibariyle yargılamanın adil olup olmadığını irdelemekten ibaret olduğunu ifade etmiĢtir. Soyut Ģekilde ifadesi kolay olan bu ayrımın, uygulamada delillerin ispat gücünü tayin konusunda ulusal yargıcın sahip bulunduğu takdir hakkını Strasbourg organlarının denetimi altında tuttuğu açıktır374.
371 ULUSLARARASI AF ÖRGÜTÜ, s. 225.
372 TÜSĠAD, s. 162-163.
373 ÇELĠK, Adil Yargılanma, s. 158.
374 GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, s. 306-307.
101
AĠHS‟ nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde sanığa tanınan bu hak, yargılama ve temyiz aĢamalarında kullanılabilen bir haktır. Yargılama öncesi dönemde kullanılamaz. Komisyona yapılan çeĢitli baĢvurularda, duruĢma öncesi soruĢturma aĢamasında iddia tanıkları ile yüzleĢememe ve savunma tanıklarını dinletememe ile ilgili Ģikayetler komisyonca reddedilmiĢtir375.
Genel ilke uyarınca, sanıkların kendi davaları için ilgili olduğunu düĢündükleri tüm tanıkları çağırma ve sorgulamalarına izin verilmelidir. Bu hüküm sanığa tanık çağırmak veya yerel mahkemeleri belli bir tanığı dinlemeye zorlamak için mutlak bir hak sağlamaz. Ġç hukuk tanıkların kabul edilebilirliğine iliĢkin koĢulları belirler ve yetkili merciler vereceği ifadenin ilgili olmadığı ortaya çıkarsa bir tanığın çağrılmasına izin vermeyebilirler. BaĢvurucu bu durumda belli bir tanığın dinlenmemesinden davasında önyargıya neden olduğunu göstermek durumundadır.
Ancak, tanıkların çağırılması ve dinlenmesine iliĢkin usuller savcılık ve savunma tanıkları için aynı olmalı ve silahların eĢitliği ilkesi gözetilmelidir376.
Tanıkların çağırılması ve sorguya çekilmesi sorunu sözleĢmeye taraf olan devletlerden “common law” yöntemini uygulayanlar açısından bir sorun teĢkil etmemektedir. Çünkü bu sistemde, tanıkların taraflarca çağırılıp sorguya çekilmesi söz konusudur. Ancak Anglo-Sakson sisteminin uygulanmadığı Kara Avrupası ülkelerinde, hakimin dinlenmesi istenen tanığın dinlenilmesini kabul edip etmeme takdir yetkisi vardır. AĠHK, 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendinin tarafları eĢit duruma getirdiğini, ancak bunun, sanığa sınırsız bir Ģekilde ve dilediğini tanık olarak göstermek hakkını tanımadığını belirtmiĢtir377. Hüküm, sanığa tanık çağırmak veya yerel mahkemeleri belli bir tanığı dinlemeye zorlamak için mutlak bir hak sağlamadığı gibi tanıkları davet etme ve tanıklara soru sorma konusunda ulusal mahkemelere bırakılan takdir hakkı da mutlak değildir. Ulusal mahkemeler bu hakkı hakkaniyete uygun kullanmalıdırlar. Bir savunma tanığını dinlenmesi talebini reddeden mahkeme, kendisini bu neticeye götüren gerekçeleri kararında belirtmek zorundadır. Aksi uygulama, sözleĢmenin ihlali sonucunu doğuracaktır. Mahkemede yargılamanın, tez (iddia) ve antitezin (savunma) ileri sürülüp tartıĢılması bağlamında,
375 ÇELĠK, Adil Yargılanma, s. 158.
376 MOLE-HARBY, s. 118.
377 ÇELĠK, Adil Yargılanma, s. 159.
102
adil olup olmadığı; yani, iddia ve savunma dengesinin korunup korunmadığı araĢtırılacaktır378.
Yine, mahkemenin kökleĢmiĢ içtihadına göre sanık aleyhindeki tüm deliller, sanığın da hazır bulunduğu açık duruĢmada, kendisine tanığı dinleme ve soru sorma hakkı da tanınarak getirilmelidir. Örneğin; Ģikayetçinin sadece kendi itiraflarına ve bir arkadaĢının polise verdiği ifadeye; baĢka bir davada, polis soruĢturmasında alınan ifadelere ve yine anonim iki tanığın polisçe alınan ifadelerine dayanılarak ve tanıklar duruĢmada dinlenilmeden mahkumiyet verilmesi, sözleĢmenin 6/3-d maddesine aykırı bulunmuĢtur.
Benzer bir örnekle, Delta/Fransa davasında; baĢvurucu ve avukatının, yokluklarında alınan ve sonradan saldırıya Ģahit olmayan polis tarafından tutanağa geçirilen tanıkları sorgulamak için elveriĢli fırsat bulmalarına rağmen olguları araĢtırmakla yükümlü mahkemenin dosyada baĢka delil olmaması ve delilleri dikkate alması, baĢvurucu ve avukatının tanıkların güvenilirliğini test edip, inanılırlıklarına Ģüphe yöneltememesi AĠHM tarafından sözleĢmenin 6/3-d hükmüne aykırı bulunmuĢtur379.
Anonim tanıklık bakımından ise, mahkumiyet kararının sadece veya ağırlıklı olarak kimliği açıklanmayan tanık beyanlarına dayandırılmaması gerekir. Çünkü sanık, tanığın güvenirliğine itiraz edebilmek için gerekli bilgiden yoksun kalmaktadır. Bu ifadelerin mahkemede delil olarak kullanılması bir bütün olarak yargılamayı adaletsiz kılabilir380.
Hukuk sistemimizdeki düzenlemelere baktığımızda, CMK‟nda doğrudan soru yöneltme baĢlığı altında çapraz sorgulama yöntemi düzenlenmiĢtir. Bu yöntemde, Cumhuriyet Savcısı ve müdafi yahut da vekil sıfatıyla duruĢmaya katılan avukat, ilgililere doğrudan soru sorabilmektedir. Nitekim, CMK md. 201/1‟de de,
“Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruĢmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkiĢilere ve duruĢmaya çağrılmıĢ diğer kiĢilere, duruĢma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme
378 GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, s. 306-307.
379 GÜNAY, s. 316-317, Delta/Fransa davası, AĠHM, 19.12.1990 tarihli kararı, 11444/85.
380 ULUSLARARASI AF ÖRGÜTÜ, s. 228.
103
baĢkanı veya hakim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme baĢkanı karar verir.
Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir” ifadesi yer almaktadır.
AĠHM, Kalem/Türkiye davasında, baĢvuranın DGM önünde yapılan duruĢmaya katılamamıĢ olması ve tanıkları sorgulayamamıĢ olması nedeniyle, olayların meydana geliĢi ile ilgili görüĢlerini beyan etme ve mahkumiyetine dayanak teĢkile den aleyhteki tanıkların güvenilirliğine itiraz etme imkanı bulamadığından savunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiĢtir. BaĢka bir davada(Sadak vd/Türkiye); DGM, baĢvurucuların yargılamalarında, baĢvurucular aleyhinde sundukları kanıtları kullanılan aĢiret reislerini dinlemeyi veya onları ilgili üç baĢvurucuyla yüzleĢtirmeyi reddetmiĢtir. Bu noktada hükümet, söz konusu tanıkların, DGM önüne çıkmasının kendilerini nasıl bir Ģekilde herhangi bir tehlikeye maruz bırakacağını açıklamayı baĢaramamıĢtır. Üç baĢvurucunun savunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmiĢtir381.