Tıbbi müdahalenin yetkili ve uzman bir hekim tarafından yapılması gerekir. Bu nedenle yetkisiz birinin, yani doktor olmayan kişilerin yaptığı müdahalelere tıbbi müdahale denilmez. Böyle bir müdahaleden dolayı hasta ölür veya sakat kalırsa
45 Özek, Çetin, “Hekim ve Hukuk”, İTFM, s. 447. 46 Mübarek, a.g.e., s. 101.
47 Dönmezer ve Erman, a.g.e., II, 45; Özek, a.g.m., s. 447.
48 Ahmed b. Hanbel, Müsned, III, 156, IV, 278; Buharî, Tıb, 1; İbn Mâce, Tıb, 1; Tirmizî, Tıb, 2; Ebû
Davud, Tıb, 1.
müdahalede bulunan kişi hukuken sorumlu tutulur.50 Bu durumda uygulanan bir tedavinin tıbbi müdahale sayılabilmesi için tedavinin bizzat yetkili ve uzman bir kişi, yani doktor tarafından yapılmış olması zaruridir. Ancak tıbbi müdahaleleri sadece doktorla sınırlı tutmadığımızı burada belirtmek isterim. Çünkü yardımcı personel dediğimiz hemşire, ebe, sağlık memuru da kendi yetki alanlarına bırakılmış olan konularda yaptıkları iş, tıbbi müdahale kapsamında değerlendirilir. Nitekim klasik fıkıh literatüründe tabibin51 yanı sıra haccâm, fessad52 ve hattan53 gibi yardımcılar da sağlık personeli kapsamında değerlendirilmiştir. Diğer taraftan İbn Kayyim (ö. 751/1350)
ٌﻦﻣﺎﺿ ﻮﻬﻓ ﱞﺐﻃ ﻪﻨﻣ ﻢﻠﻌﻳ ﻻو ﺐﺒﻄﺗ ﻦﻣو
“Kim, daha önce tıpla uğraştığı bilinmediği hâlde hekim diye geçinir de, herhangi bir hastayı tedaviye kalkışırsa o hastanın gördüğü zarardan sorumludur.”54 hadisinde geçen “hekim” teriminin sözlü veya yazılı (reçete) tavsiyesi ile tedavi eden kimselerin tamamını kapsadığını söyler. Ardından hekim, sürmeci (kahhâl), operatör (cerrah), sünnetçi (hattan), kan alıcı (fessad), hacamatçı (haccâm), sargıcı (mucebbir), dağlayıcı (kevvât), lavmancı (hâkin) gibi mesleklerin tümü için kullanılabileceğini ifade eder.55 Osmanlılar döneminde ise tabip, cerrah, göz hekimi (kehhâl), ebe (kâbile), sünnetçi (hattan), haccâm, fessâd ve baytar sağlık hizmetlerini yürüten kişiler olarak bilinmektedir.56Uzman doktora muayene olma konusunda Peygamberimiz (s.a.v.) Döneminden örneklere rastlamak mümkündür. Örneğin bir defasında Hz. Sa’d hastalanınca Peygamberimiz (s.a.v.) onu ziyaret etmiş ve orada şöyle buyurmuştur:
ٌﻞﺟر ﻚﻧإ
ﺐﺒﻄﺘﻳ ٌﻞﺟر ﻪﻧِﺈﻓ ٍﻒﻴﻘﺛ ﺎﺧأ ةﺪﻠآ ﻦﺑ ثرﺎﺤﻟا ﺖﺋا ٌدﻮﺌﻔﻣ
“Ey Sa’d, senin50 Şinkiti, a.g.e., s. 112; Kaya, Ali, “İslam Hukuku’na Göre Tıbbi Müdahaleden Doğan Sorumluluk”,
UÜİFD, s. 150.
51 Malik b. Enes, el-Muvatta, V, 1378; Şâfiî, a.g.e., VIII, 123.
52 bk. Serahsî, Mebsut, XVI, 11-13; İbn Kudame, el-Muğni, V, 538, 539; Mavsilî, el-İhtiyar, s. 229,
230; İbnu’l-Humâm, Fethu’l-Kadîr, IX, 127.
53 Kâsânî, Bedâi‘u’s- Sanâi, VII, 84. Hattan sünnetçi demektir. 54 Ebu Davud, Diyat, 25; Nesai, Kasame, 41; İbn Mace, Tıb, 16. 55 İbn Kayyim, Zadü’l-Meâd, IV, 142.
kalbin hastalanmış. Tâifli Hâris b. El-Kelede’yi hemen çağırınız. Çünkü o, tıp tahsil etmiş uzman bir doktordur...”57
Pozitif hukukta bir kimsenin tıp alanında yetkili ve uzman kabul edilmesi için o kişinin ilgili yüksek öğretim kurumundan diploma almış olması ve tabipler odasına kayıtlı olması şarttır. Diğer taraftan bu yetkili kimseler hekimler, diş hekimleri, ebeler, sağlık memurları, sünnetçiler ve hastabakıcı hemşireler şeklinde isim olarak belirtilmiş olup, bunların dışında kalanların bilgi ve tecrübeleri ne olursa olsun hiçbir şekilde yetkili kabul edilmemiştir.58
İslam hukuku geleneğinde, bir kimsenin tıp alanında yetkili ve uzman kabul edilmesi herhangi bir kurumun tescili ile kayıtlanmamıştır. Kişilere bu yetkiyi toplumun genel kanaati veriyordu. Eğer bir kişi toplum içinde doktor olarak biliniyorsa hukukta o kişiyi doktor olarak kabul ediyordu. Nitekim Peygamberimiz (s.a.v.)’in yukarıda geçen hadisleri kişinin tıp alanındaki uzmanlığını, o kişinin toplum içerisindeki şöhretine bağlamaktadır. Bu yüzden Peygamberimiz ciddi rahatsızlıkları olan arkadaşlarına o dönemde tıp ilmiyle meşhur olan Tâifli Hâris b. El-Kelede’yi tavsiye etmiştir.59 İmam Gazzali (ö. 505/1111) de doktorluk yetkisini toplumun genel kanaatinin verdiğini şöyle bir örnekle dile getirmiştir: “Çocuğu hastalanan ve kendisi tabip olmadığı hâlde çocuğuna kendi reyiyle bir ilaç veren kişi, haddi aşmış, kusurlu davranmış ve sorumluluğu yüklenmiş olur. Hâlbuki eğer bir doktora başvurmuş olsaydı, kusurlu sayılmayacaktı. Eğer beldede iki doktor varsa ve tedavi hususunda farklı düşünüyorlarsa hasta sahibi, uzman olanı değil de diğer doktoru tercih ederse kusurlu davranmış olur. Bu iki doktorun maharetleri, mütevatir haberlerle bilinebileceği gibi doktorlardan birinin zann-ı galip ifade eden birtakım emarelerle diğer doktoru öne çıkarmasıyla ve kendinden üstün tutmasıyla da bilinebilir.60 İbn Hacer el-Askalânî (ö. 852/1448) Fethü’l-Bârî’nin tıp bölümüne yazdığı girişte, hastaları tedavideki maharetiyle tanınan kişileri uzman doktor (et-
57 Ebu Davud, Tıb, 12.
58 Dönmezer ve Erman, a.g.e., II, 51.
59 Öztürk, a.g.e., İslam Tıp Tarihi Üzerine İncelemeler, s. 61.
Tabibü’l-Hazık) olarak nitelendirir.61 Bu bilgi o dönemlerde uzmanlığın mesleki yeterliliğe bağlı olduğunu göstermekle birlikte bunun tescili için herhangi bir şartın aranmadığını göstermektedir. Ancak bu durum, günümüzde olduğu gibi doktorların uzmanlığı için onların aldığı eğitimlerin ve edindikleri mesleki derecelerin bir ölçü olarak kabul edilmesine engel değildir.
Son dönem İslam hukukçuları da “tıbbi müdahale, kanunun yetkili ve uzman kabul ettiği kişiler tarafından yapılmalıdır.” sözleriyle “yetkili ve uzman olma”yı kanunun onayı ile kayıtlamışlardır.62 Örneğin Abdülkadir Udeh (ö. 1954) bu konuda şöyle bir kayıt düşmüştür: “İslam hukukunda, devlet reisinin doktorluk konusunda belirli bir ilmî formasyon şartı aramasını, özel nitelikler istemesini ve devlet başkanından izin alınmadıkça hiç kimsenin doktorluk yapamayacağı şartını koymasını engelleyecek hiçbir prensip yoktur. Hatta İmam Malik (ö. 179/795), tıbbi sorumluluğun kalkması için yargıç tarafından ‘doktorluk yapabilir’ şeklinde izin verilmiş olması gereğini belirtir.”63 Ayrıca kişinin doktor sayılabilmesi için ilgili yüksek öğrenim kurumunda gerekli eğitim ve uygulamayı görmüş olduğuna dair diplomaya sahip olması gerekir.64 Bu nedenle tıbbi müdahalenin yetkili ve uzman bir kişi yani doktor tarafından yapılması, eylemin hukuki meşruiyetinin ilk sebebi sayılır. Bu sıfatları kendisinde bulundurmayanların yapacağı müdahalelerin daha başından itibaren hukuka aykırı kabul edileceği nasla sabittir.65