Hizmet Akdi

İslam hukuku kaynaklarında hasta ile doktoru arasında kurulan hukuki ilişkinin özel bir isimle adlandırıldığına rastlamadık. Fakat hekim ve diğer sağlık personelinin müdahalelerinin hukuki sonuçları genelde icare akdi bölümünde işlenmiştir.523 Değişik yöntemlerle hastaları tedavi eden tabip, fessâd, haccâm ve hattan gibi kişiler ecîr-i müşterek statüsünde görülmüştür. Ecîr-i müşterek, sadece bir şahsa değil, işveren herkese iş yapan ücretli kişilere denir. Ecîr-i müşrterek üstlendiği işi ifa edince ücret almaya hak azanır.524 Hukuka aykırı ve kusurndan dolayı meydana gelen zararı tazminle mükelleftir.525

İslam hukuku doktrininde hekimler, ecîr-i müşterekin hukuki yetki ve sorumlulukları ile bağlı kabul edilmiştir.526 Bazı çağdaş İslam hukukçuları da İbni Abbas (r.a.)’tan gelen “Resulullah hacamat oldu ve haccama ücretini verdi.”527 rivayetinden hareketle hasta ile hekim arasındaki hukuki ilişkinin icare akdi niteliğinde olduğunu söylemişlerdir.528

Tıbbi müdahale çoğunlukla icâre hükümleri çerçevesinde ele alınmakla birlikte bazı âlimler tarafından emanetçi hükümlerine tabi görülmüştür. Emanetçi (emîn) kendi isteği dışında kusuru ve hatası olmaksızın kendisine bırakılan eşyaya gelen zarardan sorumlu olmadığı gibi hekimin de aynı şartlar altında kendisine emanet edilen candan sorumlu tutulamayacağı ileri sürülmüştür. Ecîr-i müşterek emanetçi konumunda olduğu için başta tazmin şartı koşulmuş olsa da mal onun elinde telef

523 _{bk. Serahsî, Mebsut, XVI, 11-13, Kâsânî, a.g.e., IV, 257 vd; İbn Kudame, a.g.e., V, 538-540;}

Mavsilî, a.g.e., s. 229-230; İbnu’l-Humâm, a.g.e., IX, 121, 122.

524 _{Mecelle, m. 422, 424.} 525 _{Mecelle, m. 611.} 526 _{Özen, a.g.m., s. 738.}

527 _{Buharî, İcare, 18, Büyû‘, 39, Tıb, 9; Müslim, Müsakat, 66; Ebu Davud, Büyû‘, 39.} 528 _{bk. Şinkiti, a.g.e., s. 599.}

olsa tazmin etmez. Ancak kendi fiili ile verdiği zararı tazmin eder.529 Bu esastan hareketle Alâeddin el-Haskefî (ö. 1088/1677) cerrahın ameliyat sonrası hastanın iyileşmemesi hâlinde tazminat ödemeyi kabullenmesi durumunda yine de tazminatla yükümlü sayılmamasının sebebi olarak emanet akdinin kurallarının geçerli olmasını göstermiştir.530 Ancak bu durumda cerrahın tazminatla yükümlü sayılmamasının sebebi olarak emanet akdini göstermek doğru değildir. Çünkü doktor ve sağlık hizmetlerini yürüten diğer görevlilerin hastalarla yaptıkları sözleşmeden doğan borçları elden gelen gayreti ve özeni göstermektir. Yani hekim, uygulayacağı tedavi yönteminin mutlak surette başarılı sonuçlanacağı yolunda bir taahhüt altına giremez. Böyle bir sonucu garanti eden sözleşme de hukuka aykırı kabul edilir.531 Bu nedenle hekim hastasına gerekli tedaviyi uyguladıktan sonra hasta iyileşmeyip hatta ölse bile doktor ücreti hak eder. Çünkü tedavi sözleşmesinden doğan borcunu yerine getirmiştir.532

Doktorla hasta arasındaki sözleşme, günümüzde bazı hukuk sistemlerinde olduğu gibi533 İslam hukukunda da “hizmet akdi” olarak isimlendirilen bir akit niteliğinde görülmüştür. Hizmet akdi, belirli veya belirsiz bir sürede hizmet görmek üzere kurulur. İslam hukukunda bununla ilgili konular icâre akdi içinde, insanların emeğinin kiralanması bölümünde işlenmiştir.534 Bu durumda tıbbi müdahale hukuki bir sözleşme ile gerçekleşmesi bakımından hizmet akdi olarak ele alınmış, doktor da kendisinden belli bir hizmet görmesi istenen esnaf ve sanatkâr (ecîr-i müşterek) statüsünde görülmüştür.535 Bu nedenle hastayı tedavi etmesi için doktor isticarı caiz

529 _{Serahsî, Mebsut, XV, 79; Mavsilî, a.g.e., s. 229-230; İbnu’l-Humâm, a.g.e., IX, 121, 122; mv.f.,}

“Tatbîb”, XII, 137. Özen, a.g.m., s. 739.

530 _{Haskefî, ed-Dürrü’l-Muhtar, VI, 568.}

531 _{Serahî, Mebsut, XVI, 11; İbn Kudame, a.g.e., V, 538; Bilmen, a.g.e., VI, 217; Zuhaylî, el-Fıkhü'l-}

İslâmî ve Edilletuhu, IV, 771-772; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, 423; Malikilerin bir

kısmı tedavi de sonucun garanti edilebileceği kanaatindedirler. mv.f., “Tatbîb”, XII, 138.

532 _{Özcan, a.g.e., s. 171.}

533 _{Alman hukukunda doktor ile hasta arasındaki hukuki ilişkiyi “hizmet akdi” olarak görmüşlerdir.}

Ayan, a.g.e., s. 52.

534 _{Bazı İslam hukukçuları da insanın emeğinin kiralanmasını “hizmet akdi” olarak}

isimlendirmektedirler. bk. Kâsânî, a.g.e., IV, 257; Çeker, Fıkıh Dersleri, s. 156.

535 _{Özen, a.g.m., s. 738; Selâmî, Muhammed el-Muhtar, “Damanü’t-Tabîb”, Mecelletü Mecmai’l-}

Fıkhi’l-İslamî, s. 549; el-Cevahirî, Hasan, “Damanü’t-Tabîb fi’l-Fıkhi’l-Caferî”, Mecelletü Mecmai’l-Fıkhi’l-İslamî, s. 576, 577, 580.

görülmüş ve buna bağlı olarak tabibe verilecek ücret helal kabul edilmiştir.536 Dolayısıyla hekimle hasta arasındaki sözleşmenin kurulması, sona ermesi, hükümleri bakımından icare akdinin genel hükümlerine tabi tutulmuştur. Ancak, doktor ile hasta arasındaki sözleşmenin mahalli, amacı, tarafların sözleşmeyi yaparken içinde bulundukları durum bakımından göz önünde tutulması gereken bazı özellikleri vardır. Bu nedenle hizmet akdi yerine “tedavi sözleşmesi” şeklinde özel bir isim kullanmak da mümkündür.

İcâre akdi gibi düşünülürse tedavi sözleşmesi de icâre akdinin genel hükümlerine tabi olarak icap ve kabul ile kurulur. Hekim ve hastanın irade beyanı açık bir söz olabileceği gibi bunlara delalet eden zımnî bir beyan da olabilir. Ayrıca taraflar tam eda ehliyetine sahip olmaları gerekir. Eda ehliyetine sahip olmayanlar ise kanuni temsilciler (veli veya vasî) aracılığıyla sözleşme yapabilirler.

Belli bir müddet yapılan hizmet akdinde hem yapılacak iş hem de müddet belli olmalıdır. Diğer taraftan bizzat çalışması şartıyla tutulan ecîr kendisi yerine başkasını çalıştıramaz.537 Ancak böyle bir şart olmaksızın icare sözleşmesi mutlak olarak yapılmışsa ecîr kendisinin yerine başkasını da çalıştırabilir.538

İcâre akdi lazım bir akit olduğu için ancak tarafların karşılıklı rızasıyla feshedilebilir. Diğer taraftan sözleşmenin gereğini yerine getirmeye engel bir durum ortaya çıkarsa icare kendiliğinden fesholur. Örneğin dişi ağrıyan biri dişini çektirmek için dişçiyle anlaşsa sonradan dişin ağrısı geçse sözleşme fesholur.539 Ayrıca tarafların ölümüyle de Hanefilere göre icare akdi son bulur. Diğer üç imama göre sözleşme devam eder.540

Tedavi sözleşmesinin en belirgin özelliği mahallinin, kişilik hakkı içinde yer alan temel değerlerden “beden bütünlüğü ve sağlık”la ilgili müdahaleler olmasıdır.

536 _{Bilmen, a.g.e., VI, 216; mv.f., “Tadbîb”, XII, 137, 138.} 537 _{Mecelle, m. 571.}

538 _{Mecelle, m. 572.}

539 _{Tedavi olmak için doktorla anlaşan bir hasta muayene olmadan önce iyileşirse yine sözleşme}

fesholur. İbn Kudame, a.g.e., VIII, 22; mv.f., “Tatbîb”, XII, 138; Şinkiti, a.g.e., s. 106.

Dolayısıyla faaliyeti bir noktada bu değerler üzerinde tasarruf niteliği taşıyan hekimin, diğer iş görme sözleşmesi borçlularına (mesela bir işçiye) nazaran daha özenli hareket etmesi gereklidir. Çünkü işçiler yaptıkları iş akitlerinde sonuçta sorumlu duruma düşmemek için yapılan işin kusursuz olması şartı aranır. Cansız varlıklar üzerinde işlerini icra edenler, onların üzerinde kendilerinin yaptıkları veya gözleri önünde olan itlaftan genelde bir malvarlığı zararına yol açarlar ve dolayısıyla tazminle sorumludurlar. Örneğin kuru temizlemeci temizlediği elbisenin yanmasından sorumludur. Çünkü kuru temizlemeci önceki deneyimlerinden hareketle temizlediği elbisenin kumaşının kaç derece sıcağa dayanıklı olduğunu bilmek durumundadır. Bunu bilmek insanın gücünü aşan bir şey olmadığı ve kaçınılması mümkün olduğu için başta zararı tazmin şartı getirilerek yapılan akitle bunun sorumluluğunu üstlenmek hukuken geçerli olur.541

Tedavi sözleşmesinde ise hekim, öncelikle tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde gerekli teşhisi koymak ve konulan bu teşhise en uygun tedaviyi seçip uygulamak yükümlülüğü altına girer.542 Çünkü tedavi sözleşmesiyle ulaşılmak istenen asıl amaç, hastanın yeniden eski sağlığına kavuşturulması veya ızdıraplarının mümkün olduğu kadar hafifletilmesidir. Ancak, tedavi sonucunun garanti edilmesi söz konusu değildir. Zira böyle bir sonucu garanti eden sözleşme de hukuka aykırı kabul edilir.

Hekimin yerine getirdiği faaliyetin bir neticesi olarak sözleşme hükümleri yanında mesleki yükümlülükleri de mevcuttur. Örneğin doktor, hastalığın niteliğini, bu hastalığın tedavisini ve tedavide uygulanacak metotları bilmesi gerekir. Hekim, tedavi sözleşmesinden doğan borçlarını yerine getirirken sözleşme hükümleri yanında bunlara da riayet etmek zorundadır. Aksi takdirde davranışının meslek kuralına aykırılığı nedeniyle böyle kimseler görevden alınır veya hakları kısıtlanır.543 Yani tedavi sözleşmesinden kaynaklanan borçları gereği gibi ifa edilip edilmediği

541 _{Serahsî, Mebsut, XV, 103; Özen, a.g.m., s. 738.} 542 _{Bayraktar, a.g.e., s. 33.}

543 _{Şeyzeri, a.g.e., s. 147, 150, 151; Bardakoğlu, “İslam Hukukunda Doktor ve Diğer Sağlık}

Personelinin Hukuki Mesuliyeti”, Kayseri (Erciyes)Üniversitesi Gevher Nesibe Bilim Haftası ve

belirlenirken sözleşme hükümleri yanında tıbbi meslek kuralları da göz önünde bulundurulur.544 Diğer taraftan tedavi sözleşmesiyle hekim hastayı tedavi etme yükümlülüğünü üstlenirken, hasta da tedavi bedelini ödemeyi üstlenir.

Türk hukukunda aile hekimliği sözleşmesinin farklı özellikleri dolayısıyla hizmet sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağını kabul edenler vardır.545 Ancak çoğunluk, tedavi sözleşmesinin, vekâlet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. Çünkü hizmet sözleşmesinde işçi, işverene karşı belirli bir süreyle hizmet etme borcu altına girer. Oysa tedavi sözleşmesinde hekimin hastaya karşı belirli bir süre hizmet etmeyi üstlenmesi söz konusu değildir.546 Hekimin çalışma süresi, üstlendiği işin mahiyeti ile sınırlıdır. Ayrıca hekim ile hasta arasında, işçi ile işveren arasında olduğu gibi sıkı bir bağlılık ilişkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla hekimin, tedavi faaliyetini yerine getirirken hastanın talimatlarıyla sıkı sıkıya bağlı olması düşünülemez.547 Bu nedenle hekim ve hasta arasındaki ilişkiye hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanmamalıdır.