B. Akdi Sorumluluk
4. İlliyet Bağı
Hukuk disiplininde, zararla sorumluluğun bağlandığı olay veya davranış arasındaki sebep-sonuç ilişkisine genel anlamda “illiyet bağı” denilmektedir.763 Başka bir ifade ile failin sorumlu tutulması, ortaya çıkan zarar ile fiili arasındaki nedensellik ilişkisine dayanan bir bağın bulunmasından dolayıdır. Eğer bir sonucun, bir sebepten kaynaklandığı kesin olarak ifade edilebiliyorsa veya bir fiil işlenmeseydi
761 Madde 47 - Hâkim, hususi halleri nazara alarak cismani zarara düçar olan kimseye yahut adam
öldüğü takdirde ölünün ailesine manevi zarar namıyla adalete muvafık tazminat verilmesine karar verebilir.
Madde 49 - Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir.
Hâkim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır.
Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir.
762 Şenocak, a.g.e., s. 77. 763 Gamidi, a.g.e., s. 101.
o zararın meydana gelmeyeceği kesin bir şekilde söylenebiliyor ise zarar ile fiil arasında illiyet bağının bulunduğunu söylemek de mümkündür.764
İslam hukuku kaynaklarında fiil ile zarar arasındaki ilişkiyi ifade etmek için iki kavram kullanılır. Bunlardan biri “mübaşeret”, diğeri de “tesebbüb”dür. Fiil ile zarar arasında illiyet bağını en güçlü bir biçimde gösteren hâl, mübaşeret hâlidir. Mübaşeret hâlinde meydana gelen bir zararda sorumluluk için fiilin hukuka aykırı olması şartı aranmamıştır. Fiil ile zarar arasında kurulabilen diğer illiyet bağı ise tesebbüb hâlidir. Tesebbüb hâli, mübaşeret hâline göre daha zayıf bir bağ olarak görüldüğü765 için fiilin hukuka aykırı olması ayrıca şart koşulmuştur.
Mübaşeret, insan fiilinin, kendi dışındaki herhangi bir varlığa doğrudan doğruya ulaşması sonucu zararın meydana gelmesi hâli demektir.766 Ayrıca
mübaşeret, “fiil ile zarar arasına ihtiyari başka bir fiilin girmemesiyle zararın meydana gelmesi hâli” olarak da tanımlanmıştır.767 Tesebbüb ise fiil ile zarar arasına ihtiyari başka bir fiilin girmesiyle zararın meydana gelmesi hâlidir.768
İslam hukukunda ister mübaşeret ister tesebbüb hâlinde olsun sorumluluğun meydana gelebilmesi için zorunlu olarak bulunması gereken bazı unsurlar vardır. Bunlardan fiil, illiyet bağı ve zarar her iki hâlde de aranan unsurlardır. Tesebbüb hâllerinde bu üç unsurun yanında teaddi unsuru da şart koşulmuştur. 769
Tıbbi müdahaleler açısından hekimin akdi sorumluluğu için gerekli şartlardan biri de sözleşmenin ihlali ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır. Başka bir ifadeyle, zarar, hekimin sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle meydana gelmiş olmalıdır. Örneğin ameliyat esnasında hekim gerekli özeni göstermediği için hasta ölürse hekim sorumlu tutulur. Burada hekimin sorumluluğunun nedeni sözleşmenin gereği olan özen borcunu yerine getirmemiş olması ve ameliyatla ölüm arasındaki
764 Eren, a.g.e., II, 51-52. 765 Mecelle, m. 90.
766 Kâsânî, a.g.e., VII, 354; Kal‘aci, a.g.e., s. 369.
767 Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, 490; Erdoğan, a.g.e., s. 310.
768 Kâsânî, a.g.e., VII, 354; Ali Haydar, a.g.e., I, 190; Kal‘aci, a.g.e., s. 109; Erdoğan, a.g.e., s. 458. 769 Mecelle, m. 92, 93.
uygun illiyet bağının mevcudiyetidir. Yani mübaşereten sorumluluk söz konusudur. Diğer taraftan hastalar ameliyat sonrasında bir müddet hekim tarafından gözlem altında tutulmalıdır. Hastanın narkozun etkisinden kurtulup kendisine gelmesi, ameliyatın meydana getirdiği tehlikenin geçmesi beklenmelidir. Hekim bu durumu göz ardı edip hastayı terk eder de hasta da ölür veya zarar görürse hekimin tesebbüben sorumluluğundan söz edilir. Çünkü hastanın zarar görmesi veya ölmesiyle ameliyat arasında doğrudan bir illiyet bağından söz etmek mümkün değildir.770
Bazı hâllerde sebeple zararlı sonuç arasındaki bağın, çeşitli nedenlerle uygun olmaması mümkündür. Buna doktrinde “uygun illiyet bağının yokluğu” adı verilmektedir. Bir sebep, hayat tecrübelerine ve olayların normal akışına göre gerçekleşen olayda meydana gelen türden zararlı bir sonucu doğurmaya mahiyeti itibariyle elverişli değil ya da elverişli olmakla birlikte ortaya çıkan başka bir sebeple arka plana atılmışsa uygun olmayan illiyet bağı söz konusu olur.771 Örneğin hekimin telefonla yaptığı görüşmede muayene saati verdiği hastanın yolda otomobille gelirken geçirdiği bir trafik kazası neticesinde ölümü ile hekimin davranışı arasında uygun illiyet bağı yoktur. Uygun olmayan bir sebep, hekimin sorumluluğuna karar verilmesi bakımından önem taşımaz.772
Zararla fiil arasında esasen uygun bir illiyet bağı mevcut olmakla birlikte bir başka faktörün devreye girmesi de fail (hekim) için tazminat sorumluluğunun doğmasını engelleyebilir. Pozitif hukukta bu sebepler genellikle illiyet bağını kesen sebepler olarak değerlendirilir. İslam hukukçuları konuyu böyle bir başlık altında işlememiş olmakla birlikte benzer sonuçlara ulaşmışlardır.773 Tıbbi müdahalelerde illiyet bağının kesilmesi hâlinde hekimin sorumluluğu ortadan kalkar. İlliyet bağının kesilmesine mücbir sebep (semavi afet), mağdurun kusuru ve üçüncü şahsın kusuru sebep olabilir.
770 Şinkiti, a.g.e., s. 512. 771 Eren, a.g.e., II, 94. 772 Ayan, a.g.e., s. 110-111.
Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun borcunu ihlâle mutlak olarak yol açan; ön görülmesi ve kaçınılması mümkün olmayan olağan üstü olaylardır.774 Çağdaş İslam hukukçularından Mahmut Şeltut bu kavramı “İnsanın kaçınma imkânının bulunmadığı bir sebep”775, Mahmasanî ise “İnsanın müdahale etme alanının dışında geçici (arızı) her türlü etkenin bulunduğu bir durum”776 biçiminde tanımlamıştır.
Mücbir sebebi teşkil eden olay, tabii, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi insana bağlı bir olay veya davranış da olabilir. Örneğin fıkıh kitaplarında “Bir geminin, şiddetli rüzgâr nedeniyle yahut yükselen bir dalgadan dolayı batması hâlinde gemi mürettebatı sorumlu tutulmaz.”777 denilerek mücbir sebebin (rüzgarın), illiyet bağını kesen bir durum olarak kabul edildiğine işaret edilmiştir.
İlliyet bağını kesen bir diğer sebep, zarar görenin kusurudur. Bir zararın meydana gelmesine mağdurun kusurlu bir davranışı sebep olmuşsa yine bir tazmin borcu doğmaz. Belirli durumlarda üçüncü şahsın kusuru da fiille zarar arasındaki illiyet bağını keser ve meydana gelen zararı fail değil üçüncü kişi öder.778
Tıbbi müdahalelerde de hekimin davranışı ile zarar arasındaki illiyet bağının kesilmesi sorumluluğu düşürmektedir. Bir hekim tarafından tedavi edilmekte olan hasta, o anda meydana gelen bir deprem yüzünden yıkılan binanın altında kalarak ölmesi mücbir sebebe; hastaya, eczanede, hekim tarafından reçeteye yazılmış olandan farklı bir ilaç verilmesi ve bunun ağır zararlara yol açması üçüncü şahsın ağır kusuruna örnek gösterilebilir. Hekimin verdiği tedaviyi uygulamamaktan dolayı meydana gelen zararlı sonuca hastanın kendi davranışı yol açmaktadır.
Sözleşmenin ihlali ile zarar arasında uygun illiyet bağının ispatı da hastaya aittir. Bunun için hastanın, hadiselerin olağan akışına göre hekimin davranışının böyle bir sonucu yaratmaya elverişli olduğunu ispatlaması yeterlidir. Aksi takdirde
774 Eren, a.g.e., II, 93.
775 Şeltût, Mahmut, el-İslâm Akîdetun ve Şerîatun, s. 421. 776 Mahmasanî, a.g.e., I, 208.
777 Kasanî, a.g.e., IV, 310; Şirbînî, a.g.e., III, 339; Şeltût, a.g.e., s. 421. 778 Aydın, M. Akif, “İtlaf”, DİA, XXIII, 468.
hastanın sözleşmenin ihlali ile zarar arasındaki illiyet bağını kesin şekilde ispatlamasını beklemek, aşırı güçlüğü nedeniyle hakkaniyete aykırı olur. Ayrıca, Allah (c.c.)’ın,