B. Hukuka Uygun Olmayan Tıbbi Müdahaleler
2. Cinsiyet Değişikliği
Cinsiyet değişikliği, kişinin, bir cerrahi müdahale sonucunda o ana kadar sahip bulunduğu cinsiyet özelliklerinin ortadan kaldırılması ve (bir dereceye kadar da olsa) karşı cinse mensupmuş gibi bir görünüme kavuşturulmasıdır. Başka bir ifadeyle cinsiyet değişikliği, cerrahi müdahale sonucu bir erkeğin kadın veya bir kadının erkek cinsiyetine dönüştürülmesidir.390
Allah (c.c.)
ﻰَﺜْﻧُﻷاَو َﺮَآﱠﺬﻟا ِﻦْﻴَﺟْوﱠﺰﻟا ُﻪْﻨِﻣ َﻞَﻌَﺠَﻓ
“Ondan da iki eşi, yani erkek ve dişiyi var etmişti.”391 buyurarak insanoğlunu, erkek ve dişi olarak yarattığını bildirmektedir. Bu iki özelliği birden taşıyan bir üçüncü insan nevi yarattığını bildirmemektedir. Şu hâlde fıtraten (yaratılıştan) insan ya erkektir yahut da dişidir. Bu iki cinsiyetin belirleyici organ ve işaretlerini birlikte taşıyanlar, ikisine birden sahip olanlar, bir anlamda fıtrata aykırı, sakat, fazlalıklı veya eksiklikli doğanlar gibidir. Organlarında fazlalık veya eksiklikle doğan bir çocuk gibi erkek
389 Din İşleri Yüksek Kurulu Kararı, “Estetik Ameliyat”, http://www.diyanet.gov.tr/turkish/dy
/KurulDetay.aspx?ID=36.
390 Kocatürk, a.g.e., s. 802.
veya dişi olma dışında başka bir özellikle doğan çocukların durumu da bir hastalık olarak kabul edilmelidir.
Yaratılış itibariyle kadın olan, kendini kadın gibi erkek olan da erkek gibi hisseder. Eğer aksine bir durum söz konusu ise bunu yaratılışa değil, hastalığa, sakatlığa, irsiyet veya eğitimden gelen bir bozukluğa bağlamak ve tedavisi için çareler aramak gerekir.
İslam, canlı varlıkların yaratılıştan var ve normal olan özelliklerinin, organlarının, şekillerinin değiştirilmesine izin vermemekte bunu “Allah’ın yaratışını değiştirmeye kalkışma.” olarak değerlendirmekte ve bunu yapanların hüsrana uğrayacakları ifade edilmektedir.392 İnsanlar için normal sayılmayan, sahibini maddi ve manevi sıkıntıya sokan yapıları değiştirmek ve düzeltmek için yapılan müdahalelerin tedavi olarak kabul edildiğini yukarıda belirtmiştik. Bu genel hükme ve kurala göre biyolojik ve fizyolojik olarak erkek veya kadın olan bir insanın, sırf kendisini karşı cinsten gördüğü, böyle hissettiği, bu yüzden bunalıma girdiği için ameliyat edilerek karşı cinsin bazı özelliklerine ve organlarına kavuşturulması yani cinsiyet değişikliği tedavi değil, bozma ve yaratılışı değiştirmektir. Dolayısıyla böyle bir müdahale asla caiz görülmemiştir.393 Bu yüzden transseksüel, travesti ve eşcinsel olarak isimlendirilen bu insanların durumunu bir hastalık olarak kabul edip tedavi edilmeleri için uzmanlara başvurmaları gerekir.
Anatomik yapıları itibarıyla kendisinde her iki cinse ait cinsiyet bezi (testis ve ovaryum) bulunan kimseler bu durumdan kurtulmak için tıbbi müdahale talebinde bulunabilir. Tıpta hermafrodit olarak isimlendirilen bu kişiler394 klasik fıkıh literatüründe hunsa kavramıyla ifade edilmektedir.395
392 Nisâ, 4/119. Bu ayette geçen “Allah'ın yarattığını değiştirecekler.” ifadesi, âlimler tarafından
çeşitli manalar için yorumlanmıştır. Âlimlerin bazıları buna, "Kadını erkek, erkeği kadın yapacaklar." diye mana vermişlerdir. Yazır, Elmalılı Muhammed Hamdi, Hak Dini Kur’an Dili, III, 88.
393 Şinkiti, a.g.e., s. 200, 201. 394 Kocatürk, a.g.e., s. 334.
Hunsa, daha çok hormon bozukluğundan meydana gelen bir hastalıktır. İslam dini, bununla ilgili bir takım hükümler koymuş, böylece toplum içinde nasıl davranmaları gerektiğini açıklamıştır. Örneğin cemaatle namazda nerede duracağı396 ganimetlerden ve mirasçı olduğu zaman ne kadar pay alacağı, öldüğü zaman kim tarafından yıkanacağı, öldürüldüğünde kısas gerekip gerekmeyeceği gibi pek çok yönüyle fıkıh kitaplarımızda tartışılmıştır.397 Bu tartışmalar geçmişte fukahanın hunuseti bir vakıa olarak kabul edip ona göre çözüm ürettiklerini göstermektedir. Günümüzde de bu durumda olup da durumundan şikâyetçi olmayanlar için aynı hükümler çerçevesinde çözümler üreterek onların karşılaştıkları sorunlar çözülebilir.
Hunsa diye isimlendirilen kişilerden sahip oldukları bu normal olmayan durumu ortadan kaldırma amacına yönelik ameliyatlar cinsiyet değişikliği sayılmamaktadır. Zira bu amaçla yapılan ameliyatlar cinsiyeti değiştirmemekte, anatomik yapı itibariyle belli olan; fakat dış görünüm itibariyle gizli olan cinsiyeti ortaya çıkarıp belirli hâle getirme amacını taşımaktadır. Günümüz hukuk sistemlerinde bu tip ameliyatlar, tehlikeli nitelik taşımadıkları ve kişinin rızasına dayandıkları takdirde geçerli kabul edilmektedir.398
Doğuştan iki cinsin de cinsiyet bezini taşıyan kimselere bakılır; bunlardan hangisi fonksiyonlar itibariyle güçlü ve etkili ise kişi o cinsiyette ve o sıfatta kabul edilir. Bu durumda diğer fazlalıklar anormal sayılarak ameliyat yoluyla giderilir.399 Bu altıncı parmak gibi anormal bir fazlalık olduğundan giderilmesinde dinî bir sakınca bulunmaz.
Gerçekte var olup olmadığını bilmemekle beraber her iki organ ve özelliği eşit olarak taşıyan bir insan bulunursa onun psikolojisi, kendini hangi cinsten gördüğü, saydığı, hissettiği esas alınır ve buna göre işlem yapılır. Yani dinî bakımdan
396 Kâsânî, a.g.e., I, 237.
397 Şâfiî, a.g.e., VII, 285; Kâsânî, a.g.e., VII, 483-486; Mavsilî, a.g.e., s. 385-387; İbnu’l-Humâm,
a.g.e., X, 517-519; İbn Nüceym, a.g.e., s. 382-384.
398 Zevkliler, a.g.m., s. 36. 399 Sibaî ve Bâr, a.g.e., s. 324
kendisine böyle davranıldığı gibi tedavi ve ameliyat bakımından da buna göre hareket edilir.400
İslam hukuku açısından cinsiyet değişikliğine yönelik müdahalelerin hukuka aykırılığında şüphe yoktur. Ancak hunsanın cinsiyetini belirginleştirmeye yönelik cerrahi müdahaleler kişilik hakkı üzerinde tasarruf niteliği taşıdığından bazı şartlar çerçevesinde gerçekleşmesi gerekir. Böyle bir müdahale de dâhil vücut bütünlüğüne yönelik yapılan müdahalelerin hukuka uygunluğu için ilgili kişinin rıza göstermesi yeterli değildir.401 Geçerli bir rızanın bulunmasının yanı sıra müdahalenin teşhis, tedavi veya koruma amaçlarını taşıması gerekir.402 Ayrıca müdahale tıp biliminin kurallarına uygun olarak yapılmalıdır.403
Türk hukuku, TMK’nun 24. maddesi gereği vücut bütünlüğüne saldırıyı, hak sahibinin iznine dayansa dahi hukuka aykırı kabul etmiştir.404 Ancak gerek hayat
hakkına, gerek vücut bütünlüğüne yönelik ihlallerde her ne kadar rıza hukuka aykırılığı ortadan kaldırmıyorsa da bu gibi durumlarda hâkimin BK m. 44/I405 gereğince zarar verenin sorumluluğunun indirilmesine veya tamamen kaldırılmasına karar verebilir.406