Kanunda öncelikle bir suçun temel şekli belirtilir. Bunun dışında kanunda, suçun bu temel şekline nazaran cezanın arttırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hâllere de yer verilir. Bu hâller için 765 sayılı Kanun döneminde “ağırlaştırıcı sebepler” veya “hafifletici sebepler” ifadeleri kullanılmaktayken TCK’nın 42. maddesindeki istisna dışında bu ifadelere doğrudan yer verilmeyerek yerine nitelikli hâller veya şekiller biçiminde (örneğin m. 30/2, 61/4, 82, 137) tabirler kullanılmıştır. Suçun nitelikli hâllerinde, suçun basit şeklinde mevcut olan tüm unsurlarına ilave
645 Soyaslan, Ceza Hukuku …, s. 534; Aynı yönde bkz. Gözübüyük, Alman, Fransız …, C. II, s.
539; Akkaş, “İfade Hürriyeti …”, s. 97.
646 Özek, Siyasi İktidar, s. 338.
647 Y 8. CD, 18.6.1974, 1974/2 E, 1974/2 K (Savaş, Mollamahmutoğlu, Türk Ceza …, s. 3018). 648 “… düğünün bir olay meydana gelmeden sona erdiği gözetildiğinde kamu güvenliği açısından
açık, yakın ve somut bir tehlikenin saptanamaması karşısında, suçun unsurlarının oluşmadığı”, Y 8. CD, 28.12.2011, 2011/14850 E, 2011/18205 K; Aynı yönde bkz. Y 8. CD, 13.3.2012, 2009/16578 E, 2012/7989 K (Malkoç, Açıklamalı …, s. 3596, 3595).
141
olarak en azından bir özel unsur bulunmaktadır. Suçun nitelikli unsurları; fiilin objektif olarak gerçekleştiriliş biçimi, işlenmesinden güdülen amaç, zamanı, yeri, failin ve mağdurun vasfı, fail ile mağdur arasındaki ilişki, suçun konusu ve fiilde kullanılan araç gibi biçimlerde olabilir649.
Suçun temel hâli TCK m. 216/1’de düzenlenmiştir. Bu suçun da bulunduğu “Kamu Barışına Karşı Suçlar” başlıklı beşinci bölümüne ortak hüküm olarak konulan 218. maddede, bu bölümdeki bazı suçlar bakımından nitelikli hâllere yer verilmiştir. Fiilin objektif olarak gerçekleştiriliş biçimine göre nitelikli bir hâl getiren düzenlemeyle, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi durumunda, verilecek olan cezanın yarı oranına kadar artırılacağı hüküm altına alınmıştır.
“Haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları”nın suç oluşturmayacağına ilişkin düzenleme 5377 sayılı Kanun’un650
25. maddesi ile 218. madde metnine eklenmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde651,
TCK’nın 26. maddesindeki hukuka uygunluk nedeninin burada tekrarlandığı ve bu tekrarın söz konusu hukuka uygunluk nedeninin varlığının özellikle araştırılması için yapıldığı belirtilmektedir.
5377 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik gereğince, TCK m. 216/1’deki suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar artırılacaktır. Değişiklik gerekçesinde, cezada yapılacak olan artırımın sadece üst sınırı belirlenmesinin nedeni, hâkimin suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan basın ve yayın organının etki alanına göre cezada artırım yapabilecek olması gösterilmiştir. Bahsi geçen “etki alanının” nasıl tespit edileceği çözümü gereken ayrı bir sorundur. Bu açıdan gazetenin tirajı, yazıyı yazanın etkisi gibi hususlar cezanın artırılmasında etkili olabilecektir. Burada, tiraj dışındaki değerlendirilmelerin sübjektif nitelik arz etmesi muhtemeldir.
649 Artuk ve Diğerleri, Ceza …, s. 313; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 135.
650 29.6.2005 tarihli ve 5377 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun.
8.7.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
651 Gerekçe için bkz.
https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d22/c085/tbmm22085103ss0901.pdf (e.t. 3.9.2017).
142
“Basın ve yayın yolu ile” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği TCK’nın 6/5-g maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, “Basın ve yayın yolu ile” kavramından; “Her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar” ifade edilmektedir. Burada kitle iletişim araç türleri genel olarak sınıflandırılmaya tabi tutulmuştur.
Kitle haberleşme araçları, geniş kitlelerin haberleşmesini sağlayan her türlü vasıtayı kapsamı içine alır. Kitle haberleşme araçlarının ortak özelliği, bunların haber, duygu veya düşünceleri, yazı, resim veya ses olarak çoğaltmak suretiyle anonim nitelikteki kitlelere ulaştıran teknik araç durumunda bulunmalarıdır652. Kitle
haberleşme araçları çoğaltma tekniği bakımından üç kısma ayrılırlar. Film, radyo ve televizyon gibi sadece ses ve görüntü ile yayın yapan haberleşme araçları, nitelikleri gereği kitleseldirler ve belirli cisimleri yoktur. Buna karşın dergi, gazete, plak, ses ve videokasetleri belli cisimleri olan ve sayısal olarak çoğaltılması mümkün bulunan kitle haberleşme araçlarıdır. İnternet ile haberleşmede ise hem ses, yazı ve görüntü bulunmakta hem de bu yayınların yazıcı ile çoğaltılabilmesi mümkün hâle gelmektedir. Şu hâlde internet ile iletişimde diğer iki grupta bulunan özelliklerin bir arada olduğu söylenebilir653. Kitle haberleşme araçlarının görevi, kamuyu aydınlatmak, toplumdaki fertlerin kendilerini ilgilendiren hadiseler hakkında bilgilenmelerini sağlamaktır. Bu bakımdan yayımlanan haberin gerçeğe uygun olması gerekmektedir654.
TCK m. 216/1’deki suçun kitle iletişim araçlarıyla işlenmesi hâlinde cezada artırıma gidilecektir. Kitle haberleşme araçlarının geniş halk kitlelerine seslenebilme olanağına sahip bulunmalarını ve bu yüzden etkinliklerinin fazla oluşunu gözeten kanun koyucu suçun basın yayın yoluyla işlenmesi suç açısından ağırlaştırıcı neden olarak kabul etmiştir. Suçun kitle iletişim araçları işlenmesi ise genel olarak, basın, radyo-televizyon ve internet yoluyla olabilecektir.
Basın yoluyla işlenen suç, aslında başka türlü işlenmesi mümkün olan suçun, basılmış bir eser vasıtasıyla işlenmesidir. Basılmış eserden ne anlaşılması gerektiği
652 İçel, Kitle Haberleşme Hukuku, s. 9. 653 İçel, Kitle Haberleşme Hukuku, s. 9. 654 Özgenç, “Düşünceyi Açıklama …”, s. 206.
143
Bas. K’nın 2/a maddesinde655 belirtilmiştir. Madde gerekçesinde haber ajansı
yayınlarının basılmış eser tanımına uymadığı hâlde, basılmış eserden sayılmasının Kanun’un bu yayınlara da uygulanmasını sağlamak olduğu vurgulanmıştır656. Suçun bu yolla işlenmesinde yayım kurucu bir unsur niteliğini almakta, yayım gerçekleşmedikçe suç meydana gelmemektedir657. Bas. K’nın 2/b maddesinde yayım,
“Basılmış eserin herhangi bir şekilde kamuya sunulması” olarak tarif edilmiştir. Bir yazı ya da resim yayımlanmak üzere basılmış ya da çoğaltılmış ise basılmış eser sayılabilir. Yayımlama amacı olmaksızın bir yazı veya resim tabedilse yahut çoğaltılsa veyahut özel kütüphanede bulundurulsa Bas. K anlamında basılmış eser söz konusu olmaz658. Ayrıca basının araç olarak kullanılması hâlinde, suçun işlendiği
yer ve zaman, sorumluluk, teşebbüs ve yargılama usulleri bakımından bazı özellikler söz konusu olacaktır. Basın yoluyla işlenen suçlardan doğan ceza sorumluluğu yönünden genel sorumluluk esaslarından ayrı olarak Bas. K’nın 11. maddesi uygulanacaktır. 2. madde yayınları, süreli ve süresiz olarak gruplandırdıktan sonra süreli yayınları, yerel, bölgesel, yaygın olmak üzere üçe ayırıp tanımlamıştır. 11. maddede belirtilen sorumluluklar da buna göre düzenlenmiştir.
Radyo ve televizyon yayınları yoluyla işlenen suçlar bakımından ceza sorumluluğu, 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun659 28. maddesi
ile 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un660 46. maddesinde düzenlenmişlerdir.
İnternet yoluyla işlenen suçlarda sorumluluk, 5651 sayılı Kanun’da661,
internet süjelerinin (erişim sağlayıcı, içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı ve toplu kullanım
655 Bas. K’nın 2/a maddesine göre basılmış eser; “Yayımlanmak üzere her türlü basım araçları ile
basılan veya diğer araçlarla çoğaltılan yazı, resim ve benzeri eserler ile haber ajansı yayınlarını” ifade etmektedir.
656 Erol Çetin, Basın Hukuku, 4. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2008, s. 105. 657 Senkeri, Anayasal …, s. 217.
658 Çetin, Basın Hukuku, s. 35.
659 11.11.1983 tarihli ve 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu 14.11.1983 tarihli ve
18221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
660 15.2.2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında
Kanun. 3.3.2011 tarihli ve 27863 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
661 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu
Yayınlar Dolayısıyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun 23.5.2007 tarihli ve 26530 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
144
sağlayıcı) durumuna göre TCK’daki genel sorumluluk hükümlerinden ayrı olarak düzenlenmiştir.
2.5. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ