Açık ve Yakın Tehlike Testi

Halkın bir kısmına karşı kin ve düşmanlığa tahrik fiillerinin, kamu güvenliğini (düzenini) ne zaman ve nasıl bozacağının tespiti hususunda uygulanan testlerden biri, Amerikan Yüksek Mahkemesinin uyguladığı “açık ve mevcut tehlike” testidir. Test ilk kez 1919 tarihli Schenck/United States kararında Yargıç Holmes tarafından uygulamıştır597_{. Mahkeme testi daha sonra verdiği birçok kararda}

uygulanmıştır. Özellikle Mahkeme, 1919’dan 1951 yılına kadar baktığı değişik davalarda her seferinde açık ve mevcut tehlike testini yeniden gözden geçirerek farklı uygulamıştır598_{. Ancak testin içeriğinin hep aynı kalmadığı, kararların verildiği}

dönemlerin sosyal, siyasal vs. koşullarına göre değiştiği gözlemlenmektedir. Şöyle ki soğuk savaş ve komünizmin etkili olduğu dönemlerde teste ifade özgürlüğü aleyhine anlam yüklenmesine karşın liberal eğilimlerin etkili olduğu dönemlerde çoğulcu demokratik esaslara uygun şekilde özgürlükçü içerik kazandırılmıştır599_{. Örneğin}

soğuk savaşın ve komünizmin hüküm sürdüğü bir dönemde, 1951 yılında verilen Dennis/United States kararı ile test, ifade özgürlüğü aleyhine değişikliğe uğratılmıştır. Kararda, ifade özgürlüğünün sınırlanabilmesi için tehlikenin açık ve mevcut tehlike olmasa bile yakın bir zamanda, ağır ve ciddi bir zarar meydana getirebilecek muhtemel bir tehlike olması yeterli görülmüştür600_{. Testin bu hâline}

597 _{Kararda, “Fakat her fiil ve hareketin mahiyeti, yapıldığı ahval ve şeraite bağlıdır… Söz}

hürriyetinin en sıkı müdafaası bile, bir kimsenin tiyatroda yalan yere ‘yangın var’ diye bağırıp ve panik yaratmasını korumaz… Her davada karşılaşılan ve halli gereken sorun, sarf edilen ifadelerin, Kongrenin (Devletin) mani olmakta haklı ve yetkili bulunduğu ciddi ve önemli zararları oluşturabilecek, açık ve mevcut bir tehlike yaratacak hâl ve şartlar altında kullanılıp kullanılmadığı ile bu tehlikeyi meydana getirici mahiyet taşıyıp taşımadığı meselesidir” denilmiştir. Schenck/United States, 249 US 47 (1919). Karar için bkz. Zühtü Arslan (Der.), ABD Yüksek

Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları, Ankara

2003, s. 30, 53; Yusuf Şevki Hakyemez, Militan Demokrasi ve 1982 Anayasası, Seçkin Yayınevi, Ankara 2000, s. 72, 73; Öykü Didem Aydın, Üç Demokraside Düşünce Özgürlüğü ve

Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004, s. 100, 101.

598 _{Bayraktar, Suç İşlemeğe …, s. 111; Hakyemez, Militan Demokrasi …, s. 74, 75.}

599 _{Ömer Korkmaz, Düşünce Özgürlüğü ve Sınırları, Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi}

Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir 2004, s. 292.

600 _{Dennis/United States, 341 US 494 (1951). Karar için bkz. Aydın, Üç Demokraside …, s. 148,}

131

1969 yılında verilen Brandenbourg/Ohio kararı ile son verilmiştir601_{. Çağdaş}

anlamdaki açık ve mevcut tehlike testi bu karar ile oluşturulmuştur. Mahkeme bu karar ile bir adım daha öteye giderek açık ve mevcut tehlike testine göre ifadenin cezalandırılması için kanunsuz eylemi tahrik etmesi şartını eklemiştir. Böylece test ile ifadenin koruma alanı eskiye nazaran genişlemiştir602.

Hukukumuza ilk kez 2911 sayılı Kanunu’na603 26.3.2002 tarihli ve 4748 sayılı Kanun604 _{ile yapılan değişiklikle giren “açık ve mevcut tehlike” testi, daha}

önce 765 sayılı Kanun’un 312. maddesini değiştiren 4744 sayılı Kanun’un değişiklik gerekçesinde kullanılmıştır. TCK’nın 216. maddesi de aynı testi normatif düzenlemeye almıştır. Ancak Amerikan Yüksek Mahkemesinin kullandığı “açık ve mevcut tehlike” testi, 216. maddenin birinci fıkrasındaki düzenlemede, 4744 sayılı Kanun’un gerekçesinden farklı bir şekilde, “açık ve yakın tehlike” kavramı olarak benimsenmiştir. 216. maddenin gerekçesinde605 _{ise hem yakın tehlikenin hem de}

mevcut tehlikenin bahsi geçmiştir. Hâl böyle iken TBMM Genel Kurulunda 216. madde ile ilgili görüşmelerde “mevcut” sözcüğünün metinde kullanılması yönündeki önergenin kabul edilmemesiyle “açık ve yakın tehlike” ile “açık ve mevcut tehlike” kavramlarının farklı olduğu bir şekilde kabul görmüştür. Gerçekten değişiklik önergesine ilişkin açıklamalarda, “yakın” ve “mevcut” kelimelerinin aynı manaya geldiği belirtilmesine rağmen, “Zaten, tehlike mevcutsa, suç teşekkül etmiş demektir. Yani, kamu güvenliğinin tehlikeye maruz kaldığı açıktır.” sözleriyle dolaylı biçimde farklılık ortaya çıkmıştır606_.

601 _{Brandenbourg/Ohio, 395 US 444 (1969). Karar için bkz. Hakyemez, Militan Demokrasi …, s. 74,}

75.

602 _{Aydın, Üç Demokraside …, s. 171; Hakyemez, Militan Demokrasi …, s. 75.}

603 _{6.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanun 18.10.1983 tarihli ve}

18185 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

604 _{26.3.2002 tarihli ve 4748 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun 9.4.2002}

tarihli ve 24721 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

605 _{“Bu kapsamda, kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından yakın bir tehlike}

oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir… İfade özgürlüğü ile bu tip tehlike suçları arasında, ‘açık ve mevcut tehlike’ kriterinin var olması gerekir. Buna göre, yapılan konuşma veya öne sürülen düşünceler toplum açısından açık ve mevcut bir tehlike oluşturduğu takdirde yasaklanabilmekte, keza böyle bir tehlikenin varlığı somut olarak, açıkça tespit edilmedikçe söz konusu suçtan dolayı cezalandırma yoluna gidilemez.”

606 _{T.C. Adalet Bakanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Yayın İşleri Daire Başkanlığı, Ankara}

132

TCK’nın 216. maddesinin TBMM Adalet Komisyonunda kabul edilen birinci fıkrasında607 _{“açık ve yakın tehlike” kavramı yer almaz iken Genel Kurulda verilen}

bir önerge üzerine fıkranın son hâlinin değişiklik gerekçesi, “açık ve mevcut tehlike” kriterini arama bakımından madde ile uyumsuz hâle gelmiştir608_{. Bu gerekçede de}

belirtildiği üzere uygulanacak kriter “açık ve mevcut tehlike” değil, “açık ve yakın tehlike” olacaktır. Ayrıca gerekçede, Amerikan Yüksek Mahkemesinin uyguladığı “açık ve mevcut tehlike” testinin AİHM kararlarının bağlayıcılığı göz önünde tutularak, madde metninde ifade özgürlüğünün kapsamını genişletmek amacı ile eklendiğinin belirtilmesi diğer bir uyumsuzluktur. Nitekim AİHM karalarında yukarıda bahsettiğimiz kriterleri uygulamasına karşın “açık ve mevcut tehlike” testini kararlarında kullanmamıştır609_.

Tehlike, soyut ve somut tehlikenin dışında uzak ve yakın tehlike olarak da ayrıma tabi tutulmuştur. Yakın tehlike, zarar ihtimalidir. Uzak tehlike ise zarar imkânıdır. Ayrıca tehlike, geçmiş, mevcut ve gelecek tehlike şeklinde de ayırt edilmiştir. Tehlike gerçekleşmişse geçmiş; henüz gerçekleşmemişse mevcut; tehlikeyi oluşturan şartlar henüz mevcut olmayıp korku gibi sübjektif bir durum söz konusuysa gelecek tehlikedir610. Açık ve yakın tehlike testinde nitelenen tehlike ise soyut ihtimaliyet dışında, bir taraftan ciddi ve somut olacak, diğer taraftan “açık” ve “yakın” olacaktır611_{. Bu testte açıklık, tehlikenin şüpheye yer vermeyecek şekilde}

ortaya çıkmasını; yakınlık ise düşünce açıklamasının zarar yaratma olasılığının kaçınılmazlık derecesinde yüksek olmasını ifade etmektedir612_{. Teste göre ifade}

özgürlüğünün sınırlanması, yapılan açıklamanın, belli zaman ve durumda, kamu

607 _{“Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini,}

diğer bir kesimi aleyhine kamunun güvenliği için tehlikeli tarzda kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

608 _{Bu değişiklik önergesinin gerekçesinde şu ifadelere yer verilmiştir: “Ülkemizde ifade}

özgürlüğünün genişletilmesi süreci ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarının bağlayıcılığı göz önünde tutularak, madde metninde ifade özgürlüğünün kapsamını genişletmek amacı ile ‘açık ve yakın’ tehlike koşulu eklenmiştir. Buna göre, söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiil nedeni ile kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması gerekir. Açık ve yakın tehlikenin belirlenmesinde hâkimin böyle bir durumun ortaya çıktığına dair somut olguların varlığına ilişkin dayanak noktalarını tespit etmesi ve bunları kararında göstermesi zorunludur.”, T.C. Adalet Bakanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, s. 757-759.

609 _{Lawson, “İfade Hürriyetini …”, s. 262.}

610 _{Akt. Kunter, Suçun Maddi …, s. 130, 131. Kunter, zarar imkânını değil, zarar ihtimalini tehlike}

kavramı içinde değerlendirdiğinden uzak tehlikeyi tehlike olarak saymamaktadır. Kunter, Suçun

Maddi …, s. 131. 611 _{Tanör, Siyasi …, s. 141.}

133

düzeninde normal çalkalanma ve huzursuzlukları aşacak biçimde önemli bir rahatsızlığa, ciddi ve somut bir zararın açık ve yakın tehlikesine neden olması hâlinde mümkündür613_.

İnceleme konusu suç bakımından tahrik edilen kesimin gruplar hâlinde toplanması veya yürüyüşler yapması tehlikeyi somutlaştıran olgular olduğu ve bu durumun tehlikenin açıklığını gösterdiği ileri sürülmüştür. Buna göre, tahrik edilen kesimdeki toplanmaların, ortaya konan düşünce ve söylemlerin bir infial meydana getirme hâlinin ise tehlikenin yakınlığını gösteren işaretler sayılabilecektir614.

Açık ve yakın tehlike testi, ifade özgürlüğünün sınırının tespitinde uygulanan bir testtir615. İfade özgürlüğünün keyfî bir şekilde sınırlanmasını önlemek için “tehlike” bu test ile nitelendirilmiştir. Test, ifade özgürlüğüne geniş serbesti alanı getirmekte, düşüncenin düşünce olarak kaldığı, toplumda açık ve yakın tehlike yaratmadığı sürece cezalandırılmasının önüne geçmektedir616_{. Testten çıkan, her}

olayda gözetilmesi gereken iki hususun bulunduğudur. Bunlardan biri, kullanılan ifadelerin, nitelik ve o anki şartlar itibariyle açık ve mevcut tehlike yaratıp yaratmadığıdır. İkincisi ise devletin bu tehlikeyi önleme hakkına sahip olup olmadığıdır. Söz konusu tehlike ortaya çıkmış ve koşullar itibariyle devlet bu tehlikeyi önleme hakkına sahipse ifade özgürlüğü alanından çıkılmış ve devletin cezalandırma yetkisi doğmuştur617_.

Halkın bir kısmına karşı kin ve düşmanlığa tahrik fiilleri ile kin ve düşmanlık saikiyle işlenen şiddet fiillerine yönelik cezai yaptırımların anayasal sınırlarının belirlenmesinde test, önemli bir fonksiyon üstlenmektedir618. Düşüncenin açıklanması ile bu fiiller (tahrik veya şiddet fiilleri) arasında nedensellik bağının yanında açık ve yakın bir tehlikenin bulunması hâlinde ifade özgürlüğünün

613 _{Korkmaz, Düşünce Özgürlüğü …, s. 293, 294; Arslan, ABD Yüksek Mahkemesi ..., s. 30, 31.} 614 _{Malkoç, Açıklamalı …, s. 3594.}

615 _{Mahkemeye göre, şana, şöhrete, namusa yönelik sarf edilen hakaretler, müstehcen söz yazılar gibi}

açıklandığı anda yasak kapsamına girecek, ayrıca açık ve mevcut tehlikenin bulunması aramayacaktır. Zira bunlar ifadeden sayılmazlar. Beauharnais/İllinois, 343 US 250 (1952). Karar için bkz. Tanör, s. 58, 60.

616 _{Tanör, Siyasi …, s. 59, 60.}

617 _{Bayraktar, Suç İşlemeğe …, s. 111.} 618 _{Aydın, Üç Demokraside …, s. 328.}

134

sınırlanması mümkün olacaktır. Bu hususların tespiti mahkemelerce yapılacaktır619_.

Testin TCK m. 216/1’deki suç açısından normatif bir düzeyde bulunması karşısında, kamu düzeni ve güvenliği sorunsalında ifade özgürlüğünün sınırlarının tespitinde mahkemelerce somut olaya uygulanması gerekmektedir. Böyle bir durumda testle ilgili olarak aşağıdaki koşulların620 bir arada bulunup bulunmadığına bakılmalıdır621:

a. İfadenin açıklandığı an hâl ve koşulların, potansiyel olarak tehlikeli olması, b. İfade sonucunda ciddi bir zararın çıkacağı yönündeki korkunun, “Aşırı derecede ciddi” olması,

c. Zararın meydana çıkacağı korkusunun makul gerekçelere dayanması, d. Tehlikenin yakınlık derecesinin yüksek olması,

e. Tehlike ile ifade arasında nedensellik bağı olması,

f. İfade özgürlüğünün ancak ciddi zararların söz konusu olduğu zamanlarda sınırlamaya tabi tutulması,

g. İfade özgürlüğüne müdahale için zorlayıcı acil bir durumunun bulunması.

2.3.5. Kamu Güvenliği Açısından Açık ve Yakın Tehlikenin Ortaya