İştirak

Ceza normları, genellikle suçun yalnız bir kişi tarafından işlenebileceği üzerinde durmaktır. Oysaki günlük yaşamda suçlar her zaman bir kişi tarafından işlenmemekte, birden fazla kişinin değişik düzeydeki katkılarıyla gerçekleşmektedir. Ceza normuna göre bir kişi tarafından müstakilen işlenebilen suçun, birden fazla kişinin aralarında yaptıkları anlaşma gereği fiilin gerçekleşmesine katkı sağlayarak birlikte işlemeleri durumunda suça katılan ortakların sorumluluklarının tayin ve tespiti iştirakin konusu olmaktadır. Bu durumda, suça iştirak edenlerin nasıl cezalandırılacağı ceza kanunlarında hüküm altına alınmış bulunmaktadır681_.

Suça iştirak, TCK’nın 37 ilâ 41. maddeleri arasında düzenlenmektedir. TCK’nın 37. maddesinde, suçun kanuni tarifinde yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her birinin fail olarak sorumlu olacağı; 38. maddede, başka birini suç işlemeye azmettiren kişinin suç için öngörülen cezayla cezalandırılacağı; 39. maddede ise suça yardım edenin sorumluluk esasları belirtilmiştir. TCK sisteminde suça iştirak, faillik ve suç ortaklığını (şerik) kapsayan üst bir kavram olarak düzenlenmiştir. Faillik kendi içinde tek başına (müstakil), birlikte (müşterek) ve dolaylı faillik biçiminde üçe; suç ortaklığı ise azmettirme ve yardım etme olarak ikiye ayrılmaktadır682_{. Somut bir olayda, birden fazla kişinin fiilin gerçekleşmesine}

katılması durumunda önce suç ortaklığı ve faillik birbirinden ayrılmalı ve daha sonra suç ortaklığı ve faillik içerisinde bunların görünüş şekilleri incelenmelidir683_{. Suç}

680 _{Artuk ve Diğerleri, Ceza Hukuku Özel …, s. 565, 566; Malkoç, Açıklamalı …, s. 3584.} 681 _{Öztürk, Erdem, Uygulamalı Ceza …, s. 408.}

682 _{Artuk ve Diğerleri, Ceza …, s. 642, 647; Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 481.}

Öztürk, Erdem ile Zafer, failliğe yan failliği de eklemektedir. Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza

…, s. 409; Zafer, Ceza Hukuku …, s. 439-446. 683 _{Öztürk, Erdem, s. 409.}

150

ortaklarının suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmeleri için TCK’nın 40. maddesindeki bağlılık kuralının bulunması gerekir. Bu kurala göre, failin suçu en azından teşebbüs aşamasında işlemiş, yani suçun icrasına başlaması, fiilin kasti ve hukuka aykırı olması, birden çok kişinin birden fazla fiilinin bulunması ve birden çok kişinin iştirak iradesi altında faille birlikte hareket etmesi gerekmektedir684_{. Bazı}

suçlar, zorunlu olarak ancak birden fazla kişinin katılımıyla işlenebilir. Bu suçlara münhasır olarak zorunlu iştirak, diğer bir ifade çok failli suç durumu söz konusudur685.

TCK sisteminde suça yöneltme bakımından azmettiren ve yardım edenin üstlendiği fonksiyon ile tahrik suçlarında failin tahrik içeren hareketleri benzer etkiler doğurur. Bu nedenle, manevi nitelikteki iştirak hallerinden azmettirme ve yardım etmede yer alan suç işlemeye teşvik ile tahrikin karıştırılması muhtemeldir. Azmettirmede, suç işlemeyi düşünmeyen bir kişiye suç işleme kararı verdirilerek icra safhasına geçilmesini sağlayacak ölçüde yoğun manevi faaliyet söz konusudur686_.

TCK’nın 39. maddesinde göre yardım etme; suç işlemeye teşvik etme, suç işleme kararını kuvvetlendirme, fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağı vaat etme, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösterme biçiminde olacaktır. Buradaki suç işlemeye teşvik etmede, suç işleme konusunda düşünce ve niyeti bulunan ama henüz karar verememiş olan kişi suç işlemeye yöneltilmekte ve bu yöndeki kararını alıp hareket safhasına geçmesi sağlanmaktadır. Dolayısıyla buradaki teşvik adeta ikinci derecede bir tahrik ve suç işleme açısından adi bir tavsiye niteliğinde olmaktadır. Eğer bu teşvik, kişinin hiç suç işleme düşüncesi yok iken bu konuda karar alması derecesinde bir etkide bulunmuşsa, o zaman azmettirme söz konusu olur687.

İştirakte azmettiren ya da yardım eden (teşvik eden) TCK’da genel hükümler içerisinde düzenlenerek bütün suçlara uygulanması söz konusu iken tahriki içeren suç tipleri müstakil olarak özel hükümler arasında yer verilmiştir. İştirakte azmettiren ya da yardım eden (teşvik edenin) cezalandırılabilmesi için failin en azından icra hareketlerine girişmesi gerekirken failin cezalandırılması için tahrikte TCK m.

684 _{Zafer, Ceza Hukuku …, s. 432.} 685 _{Özgenç, Türk Ceza …, s. 512.}

686 _{Artuk ve Diğerleri, Ceza …, s. 665, 666.} 687 _{Kıyak, “Suç İşlemeye …”, s. 920.}

151

216/1’de olduğu gibi tahrik edilen halk kesiminin harekete geçmesi aranmamaktadır688_{. İştirakte aradaki anlaşma gereği, azmettiren ile azmettirilen}

arasında olduğu gibi belirli kimseler arasında kişisel ilişki ve dolayısıyla tanıma durumu mevcut iken tahrikte bu kişisel ilişki mevcut değildir. Dolayısıyla iştirakte etki altına alınan ortak belirli bir kimse iken “halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu”nda olduğu gibi tahrikçi belirsiz kişilerden oluşan halk kesimini muhatap alırken kimlerin etki altına gireceğini bilmemektedir. Azmettiren veya teşvik eden, belirli bir kişi olan failde suç işleme iradesi yaratma, bunu kuvvetlendirme, yani suça yöneltme çabaları tahrike nazaran daha yoğundur689_{. Şöyle ki TCK m. 216/1’de ise}

fail, ferden belirsiz kişilerden oluşan halk kesimlerini birbirine karşı kin ve düşmanlığa yönelten tahrik hareketleriyle yetinmektedir. Halkı kin ve düşmanlığa tahrikte, tahrikçi ile tahrik edilenler arasında iştirakte olduğu gibi yoğun bir ilişki mevcut değildir. İştirakte, belirli bir suçu işlemek isteyen ve faaliyetlerini bu yönde birleştiren azmettiren ve azmettirilen birbiriyle ilişkilerini işin mahiyeti gereği gizlilik içinde yürütürler. Buna karşılık, TCK m. 216/1’de tahrikin aleni biçimde yapılması gerekir690_.

Azmettirme ya da teşvikte zarar sınırlı olmasına karşın halkı kin ve düşmanlığa tahrikte kamu güvenliğine yönelik olarak açık ve yakın bir tehlike meydana geleceğinden, sonuçlar çok daha vahim boyutlara ulaşarak tahrikçinin tahmin ve beklentilerini fazlasıyla aşabilir691. Tahrikin, azmettirme ve teşvikten daha kapsamlı etkilerinin bulunması nedeni ile halkı kin ve düşmanlık suçundaki aleni tahrik iştirakten ayrı olarak bağımsız şekilde cezalandırılmıştır.

Cezalandırılabilme şartı aranan suçlar iştirak hâlinde işlendiğinde, bu şartlar belirli bir kişiyle sınırlı olmadığından fail açısından gerçekleşmeyen şart, suçun unsurları tamam olsa bile diğer suç ortakları açısından da gerçekleşmemiş sayılır692.

688 _{Gölcüklü, “Ahaliyi …”, s. 380; Bayraktar, Suç İşlemeğe …, s. 80.} 689 _{Artuk ve Diğerleri, Ceza …, s. 666.}

690 _{Bayraktar, Suç İşlemeğe …, s. 15-17.} 691 _{Gölcüklü, “Ahaliyi …”, s. 380.}

152

TCK m. 216/1’deki suç bir kişi tarafından işlenebileceği gibi birden fazla kimse tarafından da işlenebilir. Bu suç iştirak bakımından, cezalandırılabilme şartını içeren diğer suçlardan farklı bir özellik göstermez, iştirakin her türü mümkündür.

2.6. SUÇUN MUHAKEMESİ VE YAPTIRIM