Hukuki Niteliği

Doktrinde yazarların bir kısmı somut tehlike suçlarında, işlenen tipe uygun fiilin yöneldiği konu üzerinde somut bir tehlike meydana getirmesini suçun bir unsuru değil, cezalandırılabilme şartı olarak değerlendiklerinden TCK m. 216/1’de yer alan tehlikeyi cezalandırılabilme şartı olarak kabul etmektedirler560_{. Bu görüşe}

göre, somut tehlike suçlarında tipe uygun fiilin işlenmesiyle başlı başına bir haksızlık oluşur. Yani haksızlığın oluşumu için işlenen fiilin yöneldiği konu üzerinde somut bir tehlikeye sebebiyet vermesine ihtiyaç duyulmaz. Bu tür fiiller dolayısıyla kişinin ceza yaptırımına maruz kalması, ancak somut bir tehlikenin ortaya çıkması durumuna bağlıdır. Dolayısıyla somut tehlikenin oluşumu bu suçlar açısından cezalandırılabilme şartı olarak görülmelidir561_{. Halkın belirli özelliklere sahip bir}

kesiminin, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik edilmesi başlı başına bir haksızlık oluşturur. Bunun yanında somut tehlikenin, yani açık ve yakın tehlikenin meydana gelmesi hâlinde failin cezalandırılabilmesi mümkün olacaktır562.

559 _{Kunter, Suçun Kanuni …, s. 208-210, 218.}

560 _{Koca, Üzülmez, Türk Ceza …, s. 121, 377; Özgenç, Türk Ceza …, s. 671; Demirbaş, Ceza} Hukuku …, s. 210; Artuk ve Diğerleri, Ceza …, s. 590; Yaşar, Gökcan, Artuç, Yorumlu …, s.

6070; Kangal, “Cezalandırılabilirliğin …”, s. 162; Ersan, “Halkı kin …”, s. 84.

561 _{Özgenç, Türk Ceza …, s. 671.} 562 _{Ersan, “Halkı kin …”, s. 84}

123

Bir kısım yazar ise somut tehlikenin suçun bir unsuru olduğunu savunmaktadır563. Somut tehlikeyi cezalandırabilme şartı olarak kabul eden görüşü, işlenen fiilin ortaya çıkarttığı somut tehlikenin korunan hukuki değeri ihlal etmesi ile fail arasındaki manevi bağın nazara alınmaması sonucunu doğurduğu için eleştirmişlerdir. Somut tehlikeyi suçun unsuru olduğunu ileri sürenler, TCK m. 216/1’de öngörülen tehlikeyi suçun bir unsuru olarak kabul etmektedir564_{. Ancak bu}

görüşün savunucuları arasında tehlikenin suçun hangi unsuru ile ilişkilendirileceği hususunda farklı yaklaşımlar söz konusudur. Bir yaklaşıma göre, tahrik hareketleri sonucunda kamu güvenliği bakımından ortaya çıkan açık ve yakın tehlike suçun hukuki neticesidir, dolayısıyla bir unsurdur565_{. Diğer yaklaşıma göre, açık ve yakın}

tehlike, tahrik hareketinin neticesi olmayıp hareketin kendisidir. Zira TCK m. 216/1’deki suç neticeli bir suç değil, sırf hareketten ibaret, neticesiz bir suçtur566_.

“Kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlike”nin unsur değil, cezalandırılabilme şartı olduğu görüşüne katılmaktayız. Somut tehlike suçlarında tehlikenin gerçekleşmesi cezalandırılabilme şartıdır. Bu tür suçlarda tipe uygun fiilin işlenmesi ile haksızlık oluşsa da failin cezalandırılabilmesi, ancak somut bir tehlikenin ortaya çıkmasıyla mümkün olacaktır. Dolayısıyla TCK m. 216/1’de failin cezalandırılabilmesi için kamu güvenliğine yönelik olarak açık ve yakın bir tehlikenin oluşması gerekir. Bu tehlike ile fiil arasında bir illiyet bağı bulunmasına karşın bu bağın varlığı, failin kusurunun somut tehlikeyi de kapsadığını göstermez. Başka bir deyişle şart-neticenin objektif olarak varlığı cezalandırılabilme için zorunlu olmasına karşın fail ile şart-netice arasında illiyet bağının bulunması objektifliğin zorunlu olmasına engel değildir567_{. Failin hareketi ile şart-netice arasında illiyet}

bağının varlığı cezalandırılabilme şartının fiile yabancı sayılmasını engeller. Cezalandırılabilme şartları fiilin niteliğini açıklar568_{. Bu bağlamda TCK m. 216/1’de,}

failin kusurunun kamu güvenliği bakımından açık ve yakın bir tehlike meydana getirmeye yönelik olmasına gerek yoktur. Zira ortaya çıkabilecek açık ve yakın

563 _{Önder, Ceza Hukuku …, s. 61; Türay, Nefret Söylemi …, s. 275; Daragenli, Tehlike Suçları, s.}

48.

564 _{Türay, Nefret Söylemi …, s. 274; Karadeniz, Nefret Söylemi Kapsamında …, s. 126.} 565 _{Türay, Nefret Söylemi …, s. 274; Karadeniz, Nefret Söylemi Kapsamında …, s. 125, 126.} 566 _{Türay, Nefret Söylemi …, s. 274, 275.}

567 _{Kunter, Suçun Kanuni …, s. 202, 204.} 568 _{Kunter, Suçun Kanuni …, s. 195, 197.}

124

tehlike, failin kastı veya failin bu tehlikeyi isteyip istememesi dışında kalan, üçüncü kişilerce gerçekleştirilebilecek bir durumdur. Burada failin ortaya çıkan somut tehlikede kusuru bulunsun veya bulunmasın işlediği fiilden dolayı ceza yaptırımına maruz kalması, suçun ihdas amacının bir gereğidir.

TCK m. 216/1’deki suç somut tehlike suçu olup, neticeli bir suç değildir, sırf hareket suçudur. Buradaki açık ve yakın tehlike, korkulan zarar veya şart-netice ihtimalidir; yoksa kamu güvenliğinin gerçekten bozulması şeklindeki bir zararın veya neticenin kendisi değildir569. Bu nedenle suçta öngörülen bu tehlikeyi suçun neticesi olarak kabul etmek mümkün görünmemektedir. Ayrıca failin tahrik içeren hareketini, suçun unsurlarıyla veya unsurlarından sonra ortaya çıkabilecek açık ve yakın tehlikeyle birlikte failin hareketinin kendisi olarak kabul eden yaklaşım; hareket, netice, zarar, tehlike kavramları arasındaki farklılık ve ilişkiyle bağdaşmamaktadır. Şöyle ki zarar veya tehlike suçun bir unsuru değildir. Zarar veya tehlike, suçun unsuru olan kişinin hareketinin dış dünyadaki değişikliğini ifade eden maddi netice ile korunan hukuki yarar arasındaki ilişkiye verilen değer hükmüdür. Eğer korunan menfaat kısmen veya tamamen yok edilmiş ise netice zarardır; henüz zarar oluşmamış fakat oluşması muhtemel ise netice, tehlikedir. Menfaat ihlalinin ağır olması dar anlamda zarardır, menfaatin muhtemel ihlali ise tehlikedir570_{. Kanun}

koyucu menfaat ihlalinin ağırlığında tereddüt ettiği zaman, ihlalin fiilin cezalandırılabilmesini gerektirecek derecede olup olmadığı konusunda kanaat edinmek için başka bir şart-neticenin meydana gelip gelmediğini arar. Korkulan ve şart edilen tehlike (şart-netice) de ortaya çıkmışsa artık tereddüt kalmamış, ihlal cezalandırılma seviyesine ulaşmış demektir571_.

İnceleme konusu suçta objektif cezalandırılabilme şartı olan “kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlike”yi irdelemeden önce “kamu düzeni”, “kamu güvenliği” ve bunlarla ilgili kavramlar ile “açık ve yakın tehlike” koşulu üzerinde durulacaktır.

569 _{Kunter, Suçun Maddi …, s. 134.}

570 _{Kunter, Suçun Maddi …, s. 117, 118, 126.} 571 _{Kunter, Suçun Kanuni …, s. 197.}

125