2.3. KAMU GÜVENLİĞİ AÇISINDAN AÇIK VE YAKIN TEHLİKE
2.3.5. Kamu Güvenliği Açısından Açık ve Yakın Tehlikenin Ortaya
TCK m. 216/1’de failin cezalandırılabilmesi için kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin soyut ihtimale değil, somut olgulara dayanması gerekir622.
Başka bir ifadeyle, fiilin işlenmesiyle somut bir tehlike oluşmalıdır623. Ancak somut
619 Teziç, “Türkiye’de Siyasal Düşünce …”, s. 36, 37.
620 Bu koşulların bir kısmı Whitney/California, 274 US 357 (1927) davasında açıklanmıştır. Karar
için bkz. Arslan, ABD Yüksek Mahkemesi ..., s. 78; Aydın, Üç Demokraside …, s. 106, 107.
621 Korkmaz, Düşünce Özgürlüğü …, s. 299; Tanör, Siyasi …, s. 59, 60; Hakyemez, Militan Demokrasi …, s. 73, 74; YCGK, 15.3.2005, 2004/8-201 E, 2005/30 K (Yaşar, Gökcan, Artuç, Yorumlu …, s. 6109).
622 “… bir düğün sırasında, ‘oy Kürdistan, Kürdistan adı ne kadar tatlı, dünya âlem biliyor, biz savaş
yapıyoruz senin için’ şeklinde sözler içeren Kürtçe şarkı söyleyen sanığın bu eyleminin şarkının söylendiği ortam ile türkücü olan sanığın etkinliği, düğünün bir olay meydana gelmeden sona erdiği gözetildiğinde kamu güvenliği açısından açık, yakın ve somut bir tehlikenin saptanamaması karşısında, suçun unsurlarının oluşmadığı… soyut tehlikeden ve sanığın eylemi ile bağlantısı belirlenemeyen terör olaylarından bahisle yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması”, Y 8. CD, 28.12.2011, 2011/14850 E, 2011/18205 K (Malkoç, Açıklamalı …, s. 3596).
623 Konuya ilişkin olarak TCK m. 216’nın gerekçesinde; “Söz konusu suçun oluşması için, kamu
güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi, gerekir. Hâkim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir. Bu kapsamda kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından yakın bir tehlike oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir” ifadeleri kullanılmıştır. “Sanığın… kin ve
135
olgulara dayanan bu tehlikenin, bireysel tepki boyutunu aşıp kamu güvenliğini ihlal edecek boyuta ulaşması gerekir. Tahrik içeren fiil, kamu güvenliğine yönelik olarak açık ve yakın bir tehlike teşkil etmiyorsa kişi, bu suçtan dolayı cezalandırılmayacaktır. Başka bir ifadeyle kin ve düşmanlık yaratacak tarzdaki bir tahrik alenen yapılmış olsa bile tehlike somut bir biçimde oluşmamışsa bu suç nedeniyle kişinin cezalandırılması mümkün olmayacaktır624.
Tahrik fiilleri günün koşulları itibariyle kamu güvenliğine yönelik olarak açık ve yakın tehlike yaratmaya uygun ve elverişli olmalıdır625. Fakat kamu güvenliğinin
fiilen ihlal edilmesine, başka deyişle kamu güvenliğinin gerçekten bozulmasına gerek yoktur. Kamu güvenliğinin bozulması konusunda açık ve yakın bir tehlike meydana gelmelidir626. Açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkıp çıkmadığı dayanak noktaları belirtilmek suretiyle somut verilerle tespit edilmelidir. Bu yapılırken tahrik fiillerinin yer aldığı konuşma metni, fikri eser vs.nin bir kısmı değil, bütünü ele alınıp değerlendirilmelidir. Nitekim Yargıtay da davaya konu edilen metinleri bir bütün olarak değerlendirip buna göre karar vermektedir627.
Tahrikin kamu güvenliği için tehlike arz edip etmediği belirlenmesi gereken bir husus olmakla birlikte bunun nasıl tespit edilmesi gerektiği ayrı bir konudur. Bu konuda tahrikle bahsi geçen tehlikenin oluşup oluşmadığının objektif olarak aranması gerektiğini ifade edenler olduğu gibi sadece sübjektif açıdan
düşmanlığa tahrik ettiği; nefret yayan, çatışmaya kışkırtan ve şiddet kullanmaya davet eden bu
ifadelerin duyarlı durumda bulunan bir topluluk önünde sarf edilmiş olması sebebiyle kamu düzeni için somut bir tehlike oluşturması”, Y 8. CD, 29.6.2004, 2004/6702 E, 2004/5969 K (Gündel, Yeni
Türk Ceza …, s. 4391).
624 Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 256; Tanör, Siyasi …, s. 141; Gündel, Yeni Türk Ceza …, s. 4352; Malkoç, Açıklamalı …, s. 3583; “Sanığın ‘Kerkük’te yaşayan Kürtlerin elde ettiği
siyasi kazanımlarının korunması gerektiği, bu bölgeye yapılacak bir müdahalenin Irak’ın iç işlerine karışmak anlamına geleceği gibi Türkiye’de yaşayan Kürtlerin demokratik hak taleplerine ilişkin duyarlılıklarının da bundan olumsuz etkileneceği’ kanaatiyle yaptığı… açıklamalarının ifade özgürlüğü kapsamında siyasi görüş açıklamaları niteliğinde bulunup sanığa yüklenen suçun somut tehlike suçlarından olması, sanığın söz ve davranışlarının neden olduğu kamu güvenliği yönünden açık ve somut bir tehlikenin saptanamaması karşısında suçun unsurlarının oluşmadığı”, Y 8. CD, 20.6.2011, 2008/17975 E, 2011/5214 K, https://portal.uyap.gov.tr/ (e.t. 18.9.2017).
625 Alacakaptan, “Fikir ve Düşünce ...”, s. 30; Özgenç, “Düşünceyi Açıklama …”, s. 191; Yaşar,
Gökcan, Artuç, Yorumlu …, s. 6108.
626 Ersan, “Halkı kin …”, s. 82.
627 “Davaya konu bildiri bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, içeriği itibariyle toplumda
hiçbir tepki meydana gelmediği, açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olmadığı, bu nedenle ifade özgürlüğü kapsamında kalıp… TCK’nın 216. maddesindeki tanımlanan suçun unsurlarının oluşmadığı”, Y 8. CD, 4.6.2012, 2010/12318 E, 2012/18956 K, https://portal.uyap.gov.tr/ (e.t. 18.9.2017).
136
değerlendirilmesini savunanlarda bulunmaktadır. Bunların dışında söz konusu tespitin hem objektif hem de sübjektif açıdan değerlendirilmesi gerektiğini savunan görüşler de vardır628.
Objektifliği savunan görüşe göre tahrik fiilleri, birbirine karşı tahrik edilen halk kesimleri arasında çatışma tehlikesi meydana getiriyorsa artık kamunun güvenliği için açık ve yakın tehlike oluşmuştur. Katıldığımız sübjektifliği esas alan görüşe göre ise tahrikin kamu güvenliğine yönelik olarak tehlike oluşturup oluşturmadığının tespitinde tahrik neticesi, suçun mağduru olan halk kesiminin hukuka olan güveninin sarsılmış olup olmadığına bakılmalıdır. Buna göre, tahrik edilen halk kesiminin diğer halk kesimi üzerinde harekete geçileceği konusunda haklı bir korku ve endişe yaratılmışsa mağdur halk kesiminde hukuka olan güven sarsılmış demektir. Çünkü hukuk devleti olmanın topluma sağladığı hukuk güvenliğinin sarsılmış olması, kamunun güvenliği bakımından gerçekleştirilmiş olan tehlike hâlidir. Ancak böyle bir tehlikenin fiilen gerçekleşmiş bulunması aranmaz, meydana geleceğinin tespit edilmesi yeterlidir629.
Yargıtayın, 765 sayılı Kanun döneminde verdiği kararlarında genel itibarıyla fiilin objektif olarak kamu güvenliği için tehlike arz etmiş olması, suçun oluşumu bakımından yeterli görülmüştür630. Örneğin bir kararında, nefret saçan veya şiddete
davet eden yahut şiddet kullanmayı özendiren ifadelerin kamu düzeni için somut tehlike oluşturduğunu belirtmiştir631. Yargıtay, TCK m. 216/1’in yürürlükte olduğu
dönemde verdiği kararlarında ise genel olarak, tahrikin kamu güvenliği için açık ve yakın tehlike oluşturup oluşturmadığını subjektif açıdan aramıştır632.
628 Önder, Türk Ceza …, s. 417.
629 Önder, Türk Ceza …, s. 417; Gündel, Yeni Türk Ceza …, s. 4352.
630 “Tahrikin, umumun emniyeti için tehlikeli tarzda olması demek, işlenen tahrik fiil ve
hareketlerinin ülkenin kamu düzenini ve kamu güvenliğini bozabilecek mahiyette bulunması demektir. Tahrik neticesinde, umumun emniyetinin tehlikeye düşmüş veya bozulmuş olması gerekmez. Bu tehlikenin meydana gelebilmesi yeter sayılır. Suçun bu şeklinin maddi unsuru cemiyetin türlü sınıflarını birbirine karşı düşmanlığa tahrik etmektir. Buradaki anlamıyla düşmanlığa tahrikten maksat ülkenin kamu güvenliğini ve düzenini tehlikeye düşürebilecek mahiyette fiilleri icra eylemektedir. Bu hususta önemli olan, tahrikin kamu güvenliğini ve düzenini tehlikeye koyabilmesi ihtimalidir.”, Y 8. CD, 18.6.1974, 1974/2 E, 1974/2 K (Savaş, Mollamahmutoğlu, Türk Ceza …, s. 3018).
631 Y 8. CD, 22.6.2004, 2004/2930 E, 2004/5686 K (Parlar, Hatipoğlu, Türk Ceza …, s. 3231). 632 “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu somut tehlike suçu olup fiil, sayı ve şahıs olarak belirli
137