Aὁ aὀἶaὄ pἷlὁ fὰὄum, ὁu ἷm caὅa aὅὅἷὀtaἶὁ ἷm ὅἷu “tὄὁὀὁ” paὄticulaὄ, ὁ juὄiὅta ἷὄa procurado pelos cidadãos em busca de conselhos, num primeiro tempo sobre os mais
378 Cf. G.BRAGA DA CRUZ, O jurisconsultus cit., p. 175; F.SCHULZ, Storia cit., pp. 111-112; M.BRETONE,
Giurisprudenza cit., p. 59; W.KUNKEL, Historia cit., p. 108; A.AGUDO RUIZ, La enseñanza del derecho em Roma, Logroño/Madrid, Universidad de La Rioja/Reus, 1999, pp. 46-47. A essas discussões com os discípulos é que Cícero provavelmente se refere em Cic. Lael. 1,1 ao afirmar que muitas coisas eram
prudenter disputata por Quinto Múcio, além daquelas que ele afirmava brevemente e que os alunos deviam
anotar com atenção. Que era honrado receber os alunos para esse tipo de ensino pode-se ver em Cic. orat. 41,142: ius civile docere semper pulchrum fuit hominumque clarissimorum discipulis floruerunt domus.
379 Cf. M. BRETONE, Giurisprudenza cit., p. 59; A. C.SAENZ, Cicerón cit., p. 250. Cic. orat. 42,144: "At
dignitatem docere non habet." Certe, si quasi in ludo; sed si monendo, si cohortando, si percontando, si communicando, si interdum etiam una legendo, audiendo, nescio [cur] cum docendo etiam aliquid aliquando [si] possis meliores facere, cur nolis? An quibus verbis sacrorum alienatio fiat docere honestum est, [ut est]: quibus ipsa sacra retineri defendique possint non honestum est?.
380 Pomp. l. s. ench. D. 1,2,2,43; Cic. Brut. 42,154 (onde as expressões não aparecem, mas se refere o
aprendizado com Balbo e Galo).
diversos assuntos, inclusive em matéria religiosa, como ocorria com Mânio Manílio e outros; posteriormente, conforme a progressiva especialização e desvinculação entre jurisprudência e pontificado, apenas sobre matéria de direito (sobretudo direito privado), o que se plasma na frase emblemática de Aquílio Galo a ser consultado sobre matérias de
fato: nihil hoc ad ius, ad Ciceronem.382
As consultas, nesse contexto, eram orais e, provavelmente, informais. Em Cícero
aparece a expressão licet consulere,383 considerada por F. CANCELLI uma fórmula
respeitosa utilizada para se dirigir ao jurista em busca de uma consulta,384 mas que não
parece um requisito formal obrigatório para obter a consulta, sendo mais um sinal de deferência ao homem sábio em quem se busca auxílio.
A consulta oral do jurista era a forma predominante enquanto Roma era um lugar de acesso fácil para os clientes, em sua maioria residentes na própria cidade ou nas adjacências, mas isso começa a mudar pelo menos desde o século II a.C. e mais ainda no ὅéculὁ I aέἑέ, cὁm a “ὄὁmaὀiὐaçãὁ” ἶa Itáliaέ
A partir do fim da república, ainda que fossem cidadãos romanos, os clientes dos juristas não moravam todos em Roma e, cada vez mais, aumentava o número de clientes desse gênero, itálicos e provinciais, o que influi no modo como se dava a consultatio. Não era sempre que o interessado podia se dirigir a Roma ou mandar algum encarregado para consultar pessoalmente o jurista; assim, cria-se pouco a pouco o costume de fazer as
consultas por escrito, mediante epistulae.385
À forma da consulta correspondia, de maneira geral, a forma da resposta dada pelo jurista. Consultas orais recebiam respostas do mesmo tipo, como no cavere e no agere mais antigos, quando as fórmulas negociais ou processuais podiam ser memorizadas pelas partes para a posterior pronúncia solene. Mas quando se tratasse de alguma fórmula mais complexa, ou quando a nuncupatio fosse extensa, é de se esperar que à resposta oral do jurista se seguisse a redação de algum escrito, fosse ele o texto definitivo da fórmula a ser proposta em juízo, do negócio a ser celebrado, fosse apenas um esboço a ser aperfeiçoado em diálogo com a outra parte.
382 Cic. top. 12,50. 383 Cic. Mur. 13,28.
384 La giurisprudenza cit., p. 146. Em apoio, cita o texto de Hor. Serm. 2,3: ergo consulere et mox respondere
licebit?
O mesmo ocorria no respondere em sentido estrito, em que o cidadão ou o magistrado expunha o caso ao jurista e obtinha um responsum, sentença oral breve e proferida em estilo quase oracular, geralmente sem qualquer fundamentação ou baseada no argumento de autoridade. Em se tratando de uma consulta por meio de epístula, a resposta obviamente vinha por escrito, talvez no mesmo documento, à semelhança do que ocorrerá mais tarde com as subscriptiones, um dos tipos de rescrito imperial.
A fundamentação era irrelevante para quem solicitava o parecer, mas não para os discípulos do jurista, que provavelmente questionavam seu mestre nas discussões que se seguiam. Alguma explicação talvez fosse necessária quando o responsum se destinasse à utilização em juízo e fosse contestado por um responsum divergente obtido pela parte
contrária.386
Essa utilização em juízo coloca, além disso, o problema da comunicação do
responsum e das formas utilizadas para tanto. No caso do cavere, o destinatário do parecer
era o próprio solicitante, que, portanto, não exigiria nenhuma formalidade na resposta do jurista, e a colocação por escrito se devia a razões de utilidade e não de validade. O mesmo se pode dizer do agere, e também do respondere quando o solicitante fosse o próprio magistrado ou juiz, que não necessitavam de nenhuma certificação da veracidade do parecer, vez que consultavam diretamente o jurista.
A questão da autenticidade era mais importante, por sua vez, quando as partes ou o advogado solicitassem um responsum, destinado à apresentação num processo. Nesse caso, era preciso alguma formalidade, para que se evitassem fraudes no emprego dos pareceres jurisprudenciais e para que estes fossem comunicados com segurança.
A respeito disso, encontra-se no Enchiridion de Pompônio uma descrição dos dois métodos utilizados para comunicar o responsum:
ante tempora Augusti ... qui fiduciam sudiorum suorum habebant, consulentibus respondebant: neque responsa utique signata dabant, sed plerumque iudicibus ipsi scribebant, aut testabantur qui illos
Antes dos tempos de Augusto ... os que tinham confiança nos seus estudos respondiam aos que consultavam; e em
todo caso, não davam respostas
reconhecidas, mas geralmente eles
consulebant. 387 próprios escreviam aos juízes ou
testemunhavam aqueles que os
consultavam.
Nas três formas de comunicação mencionadas por Pompônio pode-se entrever, assim como ocorre com relação às formas de consulta ao jurista, a passagem da oralidade para a escrita: certificação por meio de testemunhas, testatio, epistulae e responsum
signatum.
A utilização do verbo testari por Pompônio pode se referir a dois fenômenos distintos da mesma espécie: os testemunhos orais, forma de comunicação do responsum
que deve ter prevalecido no período da jurisprudência pontifical388 e nos primeiros tempos
da jurisprudência leiga, e a testatio, documento escrito de caráter probatório que se desenvolve posteriormente e substitui os testemunhos orais.
A testatio, utilizada para a prova de negócios jurídicos ou declarações jurídicas relevantes, consiste em duas ou três (às vezes mais) pequenas tábuas de madeira cobertas de cera (tabellae ceratae ou simplesmente cerae) ou pintadas de branco, em cada uma das quais o mesmo texto é escrito, formando-se assim um documento duplo. Terminada sua redação, são colocadas uma sobre a outra e atadas com pequenas cordas de tecido (linho ou algodão), ficando um texto à vista (scriptura exterior) e o outro escondido (scriptura
interior).
O outorgante e as testemunhas apõem seus selos nas extremidades dos cordéis, com
o uso de material resinoso e de anéis portados especialmente para esse fim, 389 num tempo
em que o analfabetismo é prevalente e a assinatura autografa pouco praticada. Caso seja necessário exibir a testatio num processo, as testemunhas podem ser chamadas a reconhecer o seu selo, abrindo-se então as amarras para verificar se o texto exterior é igual
ao interior.390
387 Pomp. l. s. ench. D. 1,2,2,49.
388 Cf. M.TALAMANCA, I clienti cit., p. 504, para quem, no entanto, a presença de testemunhas não pode ser
tida como um requisito formal do responsum pontifical, para o qual, ademais, faltariam fontes, o que torna qualquer tentativa de reconstrução altamente conectural, senão fantasiosa. Os exemplos de respostas pontificais em matéria religiosa mencionados no capítulo 1 desta dissertação parecem confirmar a hipótese da oralidade na comunicação, pois ali não há qualquer referência a documentos escritos sendo enviados ao Senado ou aos magistrados consultantes, que recebiam a resposta por meio de um pontífice que pro conlegio
respondit.
389 Macr. Sat. 7,13,13: veteres non ornatos, sed signandi causa anulum secum conferebant.
A testatio, quando utilizada para comunicar o parecer do jurista, devia conter, além dele, uma descrição detalhada do caso, fundamental para possibilitar a utilização do
responsum. Deve-se ter em mente que, no sistema aberto de ius controversum que
caracterizava a experiência romana, todo caso era potencialmente diverso dos demais e suscetível de decisão diversa conforme suas peculiaridades, daí porque quanto mais aderente a essas peculiaridades fosse o responsum, maior a chance de que ele fosse adotado pelo iudex como razão de decidir. Assim, as partes buscavam apresentar descrições o mais detalhadas possível do caso concreto, para evitar que a parte contrária alegasse que o parecer exibido não se adaptava ao caso, por faltar-lhe algum elemento de
fato imprescindível para a solução da causa.391
Por isso mesmo, é provável que, a partir do século I a.C., os clientes já se dirigissem ao jurista para expor o caso munidos das tabuletas de cera anteriormente preparadas e contendo a exposição dos fatos, uma prévia da testatio, para cuja consumação faltava apenas o parecer do jurista, que era acrescido às tabellae, assim como eventuais refinamentos na descrição do caso advindos dos questionamentos que o jurista fizesse ao cliente.392
Se assim fosse, este seria um degrau entre a consulta exclusivamente oral e aquela feita por escrito, que se torna cada vez mais presente conforme as fronteiras romanas se ampliam e se amplia o rol de clientes dos juristas, oriundos também da Itália e das províncias, para os quais era muito difícil, senão impossível, comparecer pessoalmente ou por algum encarregado, expor oralmente o caso e, após o parecer, redigir a testatio que o continha.
Diritto Privato Romano, 12ª ed., Napoli, Jovene, 2001, p. 357, nt. 22.2.1, e p. 284, nt. 15.7.1
391 Cf. M.TALAMANCA, I clienti cit., p. 523, que, na nota 158 da mesma página, sugere (e nega) a seguinte
hipótese: será que um cliente propositalmente encheria a descrição do caso com detalhes fáticos irrelevantes apenas para poder, em juízo, alegar que o parecer por ele obtido era mais válido e aderente ao caso concreto do que aquele da parte contrária, em que tais detalhes estavam ausentes? O autor crê ser muito difícil que algo assim ocorresse em Roma, pois tal atitude seria prontamente rechaçada pelo jurista ou pelo juiz, que embora fosse leigo no direito, era um homem de cultura e dificilmente não perceberia o expediente (se não percebesse, provavelmente o advogado da outra parte o alertaria). O autor imagina essa hipótese a partir de uma oração do Corpus Demosthenicus (46), em que Apolodoro aduz uma série de leis irrelevantes para o caso buscando confundir os juízes leigos que tomavam lugar entre os eliastas.
392 Cf. M. TALAMANCA, I clienti cit., p. 524, que afirma não ser possível ter certeza se isto efetivamente
ὁcὁὄὄia ὀa pὄáticaέ Dἷ qualquἷὄ fὁὄma, “si tratterebbe comunque di un aspetto che avrebbe contribuito ad un
migliore funzionamento del respondere dei giuristi, ma che sarebbe andato perduto allorché, come forse già accadeva in buona parte nel período di transizione dalla repubblica al principato, la richiesta del parere fosse avvenuta per iscrittoέ”
Nesse contexto, os clientes escrevem ao jurista da metrópole e este responde da mesma forma, provavelmente apondo seu selo pessoal para garantir a autenticidade do parecer. Assim surgia a praxe do responsum signatum, que Pompônio vincula às reformas de Augusto e à introdução do respondere ex auctoritate principis, mas que M. TALAMANCA crê ser anterior a ela, interpretando o sed plerumque presente no texto do Digesto no sentido de que a testatio e a epistula dirigida ao juiz eram as formas prevalentes
para comunicar um responsum, mas não as únicas.393 C. A. CANNATA,por sua vez, não
nega fé ao quanto informado por Pompônio, afirmando que, naquele tempo, ninguém
falsificaria um responsum.394
M. TALAMANCA afirma ainda que a outra forma escrita de comunicação do responsum, qual seja, o próprio jurista escrever ao juiz da causa, amolda-se melhor ao caso
de um juiz distante de Roma, situação mais frequente no período imperial. Na república, os jurisconsultos residiam e atuavam somente em Roma, de modo que soaria estranho um juiz da própria cidade se dirigir por meio de carta a um jurista e este responder da mesma forma.395
A essa interpretação pode-se objetar que Pompônio, ao utilizar o verbo scribere não está se referindo necessariamente ao envio de uma carta. Pode ser que, consultado oralmente pela parte, ou por alguém que viesse a pedido do iudex, o jurista pusesse por escrito seu parecer e o enviasse dessa maneira, talvez com a aposição de seu selo pessoal, assim como ocorria nos responsa signata.
Independentemente da forma com que fosse levado o responsum para o processo (testemunhos orais, testatio, escrito sem maiores formalidades ou portando o selo do jurista) ali ele seria uma das armas na mão do orador, que buscaria fazê-lo valer com os as técnicas de convencimento própias de sua arte.
393 I clienti cit., p. 506. 394 Historia cit., p. 58. 395 I clienti cit., p. 506.