Sigortaya ĠliĢkin Rizikonun GerçekleĢme Zamanı

Avukatın meslekî sorumluluğuyla ilgili sigortada da, diğer sigortalarda olduğu gibi, sözleĢmede taraflarca belirlenen maddî süre içerisinde meydana gelen zararların sigorta teminatı kapsamında karĢılanması için, rizikonun hangi anda gerçekleĢtiğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Öncelikle, rizikonun gerçekleĢme zamanının belirlenmesi, rizikonun yer ve zaman bakımından sigorta koruması kapsamında olup olmadığı, yani sigortalının, sigorta korumasından yararlanma hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesinde önem taĢımaktadır.

Ayrıca, aynı Ģekilde, rizikonun gerçekleĢmesi ile rizikonun gerçekleĢtiğini öğrenen sigorta ettiren avukat açısından, durumu yasal süre içerisinde sigortacıya ihbar külfeti ve koruma tedbirlerini alma yükümlülüğü de söz konusu olmaktadır. Sigortacı için ise, sigorta tazminatını ödeme borcunun muacceliyetini tespit açısından rizikonun gerçekleĢtiği an önem taĢımaktadır.

Özellikle meslekî sorumluluk sigortalarında, zarara neden olan olay, çok önceden de gerçekleĢmiĢ olabilir.

Rizikonun ne zaman gerçekleĢmiĢ sayılacağı, sigortacının sorumlu olup olmayacağı, farklı sigortacıların döneminde farklı sözleĢmeler yapılmıĢsa hangi sigortacının sorumlu olacağı, diğer bir ifade ile olayın meydana geldiği zamanki mi, yoksa zararın ya da dâvanın açıldığı tarihteki sigortacının mı sorumlu olacağı, özellikle, avukat, hekim vb. kimselerin meslekî sorumluluk sigortalarında baĢta gelen sorunlardır189.

Rizikonun gerçekleĢme anına iliĢkin olarak sigorta poliçesinde ve Meslekî Sorumluluk Sigortası Genel ġartları‟nda açık bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, rizikonun gerçekleĢme ânı hakkında doktrinde farklı teoriler mevcuttur. Bu teorilerden en önemli dört tanesi aĢağıda ele alınmıĢtır.

189 _{BOZKURT, s.185.}

3.1.4.1. “Sebep Olayı” Teorisi (Sorumluluğu Gerektiren Olayın Vuku Bulduğu Ânı Esas Alan Teori)

Bu Teori‟ye göre riziko, sorumluluğu doğuran olayın nedeninin gerçekleĢme anında meydana gelir190

.

Teori‟nin dayandığı temel esas, sorumluluk sigortasında sigortacının edimi bakımından “yükümlülük191

ihlâlinin” sigorta edilmiĢ olmasıdır. Bu bakımdan sigorta

ettirenin sorumluluğunu doğuran sebep rizikonun kendisidir192

.

Teori aleyhine değiĢik görüĢler ileri sürülmüĢtür. Bunlardan ilki, sigorta sözleĢmesinin baĢlangıcından önce meydana gelen olayların sigorta kapsamında olmayacağıdır.

Ġkincisi ise, sorumluluk sigortasında sigortalanan rizikonun sigortalının pasifinde artma olduğu ve sebep olayının gerçekleĢtiği anda henüz bir artmanın ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmamasıdır 193

.

Alman hukukunda, avukatlık meslekî sorumluluk sigortasında bu teori esas alınır. Sigortalanan riziko, avukatın, sorumluluğunu yaratan ilk kusurlu davranıĢta bulunduğu anda gerçekleĢir194_{. Örneğin, sigortalı avukatın, dâva açma süresini veya}

temyize baĢvurma süresini kaçırdığı195

veya bir tazminat dâvasında süre hesaplama hatası yaptığı anda rizikonun gerçekleĢmiĢ olduğu kabul edilir.

3.1.4.2. “Zarar Olayı” Teorisi

“Zarar Olayı”nın, sebep olayına oranla tespiti daha kolaydır. Zarar Olayı Teorisi savunucularına göre, sigorta ettirenin sorumluluğunun doğduğu an; üçüncü

190 _{BOZER, s.135.}

191

Bkz.; yukarıda “Bölüm 2.2.Avukatın Mesleki Yükümlülükleri” 192 _{ġENOCAK, s. 79.}

193 _{BOZER, s.135.} 194 _{ġENOCAK, s. 139.} 195 _{ġENOCAK, s. 139.}

kiĢinin zararının gerçekleĢtiği andır196

. Bu nedenle, sigortalanan riziko da zarar olayının ortaya çıkmasıyla doğacaktır 197

.

Zarar Olayı Teorisi‟nin olumlu yönü, sigorta ettirene “geriye dönük sigorta koruması” tanımasıdır198

.

Bu Teori‟ye karĢı ileri sürülen eleĢtirilerden birincisi; sigorta süresi içinde bulunup da sigorta sözleĢmesinin sona ermesinden sonra ortaya çıkan zarar olayları için koruma olanağının ortadan kalkması, ikincisi ise, sigortacıların yedek (ihtiyat) ayırması zorunluluğunu ortadan kaldırmasını avantaj olarak göstermesi noktasındadır; çünkü, bu durumda da, sigortalanan kiĢinin yedek ayırması gerekeceği, bunun da kazanç kaybına neden olacağı ileri sürülmektedir199

.

Türk hukukunda, avukatın meslekî sorumluluk sigortasında rizikonun gerçekleĢtiği ânın tespitine yönelik olarak esas alınan Teori‟nin “Zarar Olayı

Teorisi” olduğu, bu durumun, Meslekî Sorumluluk Sigortası Genel ġartları, A/A.1

maddesinde de açıkça görüldüğü ve bu maddeye göre sigortalanan rizikonun, zarar olayının meydana gelmesiyle gerçekleĢeceği ileri sürülmektedir200_{. Örneğin, avukatın}

kusuruyla hatalı mahkeme hükmünün kesinleĢmesi, avukatın kazanılma Ģansı olmayan bir dâvaya iliĢkin yanlıĢ değerlendirmesine dayanılarak tazminat dâvası açılması gibi.

3.1.4.3. “Tazminat Talebinin Ġleri Sürülmesi” Teorisi

Bu teoriye göre, rizikonun gerçekleĢme ânı için, sebep veya zarar olayının gerçekleĢme ânına bakılmaksızın, sigorta ettirene karĢı üçüncü kiĢilerce tazminat talebinin ileri sürüldüğü an dikkate alınmalıdır. Buna göre, sigorta ettiren, zararın

196 _{ġENOCAK, s. 88,93; BOZER, s.135.} 197 ġENOCAK, s. 88. 198 ġENOCAK, s. 91. 199 _{ġENOCAK, s. 90, 97.}

200 _{MUTLU, Ahmet. “Avukatın Sorumluluk Sigortası Genel Olarak Avukat, Avukatlık ve Avukatlık} SözleĢmesi”, Hukuk Gündemi Dergisi, S. 2007-7, s. [33-46], s. 36.

gerçekleĢme ânında değil, bu zarara iliĢkin talebin kendisine karĢı ileri sürüldüğü anda bir zarar ihtimaliyle karĢılaĢmaktadır201.

Talep esasına dayalı sorumluluk sigortası poliçeleri daha çok Anglo-Amerikan hukukunda uygulanmaktadır202_{. Teori aleyhine ileri sürülen eleĢtirilerden birincisi,}

sorumluluğu doğuran fiilin veya zarar olayının gerçekleĢtiğinin bilincinde olan sigorta ettirenin, mağdur durumdaki üçüncü kiĢinin tazminat talebi ileri sürmeden önce, durumu sigortacıya bildirmeden sigorta sözleĢmesi hazırlamasına zemin hazırlamasıdır203_{. Diğer bir eleĢtiri de, tazminat talebinin zarar olayından çok sonraki}

bir dönemde yapılması durumunda sigorta teminatı dıĢında kalınmasıdır204

.

3.1.4.4. Zararın Tespiti Teorisi

Sigortanın geçerli olduğu süre zarfında zararın ilk olarak tespit edildiği an, sigortanın geçerlilik süresi içerisinde olması durumunda, sigortacının edim yükümlüğünün doğduğu an olarak kabul edilir. Zararın, sigorta ettiren veya diğer herhangi bir üçüncü kiĢi tarafından tespit edilmesini yeterli sayanlar bulunduğu gibi205, zararın mutlak surette ve kesin biçimde mahkeme tarafından tespitinin gerekli olduğunu ileri sürenler de bulunmaktadır206

.

Teori, rizikonun gerçekleĢtiği ânın zaman yönünden açıkça belirlenebilmesi kolaylığını sağlamakta; böylece de, bir yandan sigorta ettiren daha yüksek sigorta bedeli korumasına kavuĢabilme Ģansına sahip olabilmekte, diğer yandan sigortacının, sonradan karĢılaĢabileceği zarar riskini büyük ölçüde azaltmaktadır207

.

Teori aleyhine ileri sürülen görüĢ ise, sigorta sözleĢmesinin kurulmasından önce meydana gelen riskin ortaya çıkardığı zararın, sözleĢme kapsamında tazmin edilmesi zorunluluğudur208

.

201 _{BOZER, s.135; ġENOCAK, s. 101,102; KENDER (Mesuliyet Sigortası), s.9.} 202 _{ġENOCAK, s. 103} 203 _{ġENOCAK, s. 106.} 204 ġENOCAK, s.107 205 ġENOCAK, s. 98; BOZER, s.135. 206 _{ġENOCAK, s. 110.} 207 _{ġENOCAK, s. 100.} 208 _{ġENOCAK, s. 101.}