Serbest pazarlıkla satış yetkisi veren sözleşmenin ayırıcı özelliklerinden biri de “geri dönülemez” (irrévocable) nitelikte olmasıdır. Nitekim, rehinli alacaklıya rehni özel yoldan paraya çevirme yetkisi bir kez verildiği zaman rehin veren bu yetkiyi tek taraflı olarak geri alamaz. Eğer rehnin teminat altına aldığı borç ifa edilmezse, özel yoldan paraya çevirme yetkisini bir kez kazanmış olan rehinli alacaklı daha sonra rehin veren muhalefet etse bile bu yetkisini kullanabilecektir473.
Serbest pazarlık ile satış yetkisi olan rehinli alacaklı, rehinli payların satışından gelen para ile tatmin olacak ve alacağını aşan bir miktar varsa bunu rehin verene iade etmekle yükümlü olacaktır474. Rehinli alacaklı özel yoldan paraya çevirme yetkisini dürüstlük kuralına uygun olarak kullanmakla mükelleftir. Bu mükellefiyetin çeşitli görünümleri olabilir. Örneğin, rehinli alacaklı ancak alacağını karşılayacak kadar rehinli pay senedini satmalı ve fazlasını satarak rehin verenin menfaatlerini zedelemekten kaçınmalı veya paylar borsaya kote edilmiş iseler müstehak oldukları değerden alıcı bularak alacağın rehin verenin menfaatine en uygun şekilde tatmin edilebilmesi için payları borsada satmalıdır475. Rehinli alacaklı, özel yoldan paraya çevirme yetkisi olmamasına karşın rehinli payları özel yoldan paraya çevirirse TMK m. 945 f. 2 uyarınca sorumlu olur ve rehin verenin bundan kaynaklanan zararını ödemekle mükellef olur. Zira TMK m. 945 f. 2 hükmüne göre, rehinli alacaklı, rehinli taşınırı kendiliğinden başkasına devrederse bundan ileri gelen zararlardan sorumlu olacaktır.
Rehinli alacaklıya rehin konusu şeyi özel yoldan paraya çevirme yetkisi veren sözleşmenin cebri icra yoluyla para çevirme yetkisini ortadan kaldırıp
473 Dessauges, s. 8; Helvacı, s. 126 Dessauges, özel yoldan paraya çevirme yetkisinin diğer ayırt edici özelliğinin, rehinli alacaklının rehni paraya çevirmek için herhangi bir resmi merci ya da borçlunun katılımı ve/veya aracılığı olmaksızın satış yapabilmesini ifade eden “aracısızlık” (immédiateté du pouvoir de réaliser) olduğunu belirtmektedir. Bkz. Dessauges, s. 7
474 Helvacı, s. 134; Kılıçoğlu, s. 143; Göksoy, s. 355 475 Göksoy, s. 355
kaldırmadığı tartışmalı bir husustur. Bir görüşe göre, rehin konusu malın icra dairesi tarafından paraya çevrilmesi yerine özel yoldan paraya çevrilmesi yönünde bir düzenleme yapılmışsa rehinli alacaklı artık rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takibe veya adi takip yoluna başvuramaz. Alacaklı özel yoldan paraya çevirme yetkisine rağmen icra takibi başlatırsa borçlu itiraz yoluna başvurabilir476. Ancak, rehinli alacaklıya açıkça özel yoldan paraya çevirme ve icra takibi yapma hususlarından seçimlik bir hak tanındıysa alacaklı, serbest pazarlıkla satış yetkisini kullanmadan icra dairense başvurabilir477. Diğer görüşe göre, rehinli alacaklıya özel yoldan paraya çevirme yetkisi cebri icraya başvurma yetkisini ortadan kaldırmaz; seçim hakkı rehinli alacaklıya aittir478. Özel yoldan paraya çevirme yetkisini haiz rehinli alacaklı kendisine açıkça bir seçim hakkı tanınmamış olsa dahi bu yetkisini kullanmayarak cebri icra yoluna başvurabilir.
Kanaatimizce, kendisine özel yoldan paraya çevirme yetkisi verilen rehinli alacaklının payları kendisinin satın alması mümkün olmalıdır479. Ancak lex comissoria yasağının delinmemesi açısından rehinli alacaklı payları başka bir kişi satın alsa idi vereceği olası ve objektif bir değerden satın almalıdır. Aksi takdirde, rehin verenin menfaatleri ihlal edilmiş olacaktır480. Özel yoldan paraya çevirme yetkisini haiz olan rehinli alacaklının rehinli payları rehin verenin menfaatlerini düşünmeden satın alması esasında hem lex comissoria yasağı ile ihdas edilmesi öngörülen amaca hem de rehinli alacaklının özel yoldan paraya çevirme yetkisini kullanırken dürüstlük kuralına uygun hareket etmesi ilkesine aykırı düşecek ve rehinli alacaklının TMK m. 945 f. 2 uyarınca sorumlu olmasına yol açacaktır.
476 Kılıçoğlu, s. 143
477 Kılıçoğlu, s. 143
478 Üstündağ, s. 312, dn. 22; Göksoy, s. 354; Cansel, s. 236 479 Aynı yönde bkz. Sirmen, s. 125
480 Buna karşılık, Göksoy, komisyoncunun kendisi ile işlem yapmasını düzenleyen BK m. 427 hükmünden kıyasla hareket ederek, özel yoldan paraya çevirme yetkisi olan rehinli alacaklının rehinli payları bizzat satın alabilmesi için, payların borsa fiyatının bulunması gerektiğini; aksi takdirde rehinli alacaklının payları kendisinin satın alamayacağını belirtmektedir. Bkz. Göksoy, s. 355-356
Rehinli payların kesin haciz veya ihtiyati hacze konu olması veya rehin veren borçlunun müflis olması durumlarında, özel yoldan paraya çevirmeye ilişkin sözleşme uygulanmaz481. Nitekim bu durumlarda payların icra veya iflas dairesi tarafından paraya çevrilmesi gerekir. Rehin borçlu değil de bir üçüncü kişi tarafından verilmişse ve müflis olan borçlu ise, paylar iflas masasına girmez ve rehinli alacaklı serbest pazarlıkla satış yetkisini kullanabilir482. Zira böyle bir durumda rehinli payların mülkiyeti müflis borçluya değil üçüncü kişi rehin verene ait olacağından rehinli payların müflis için oluşturulacak iflas masasına girmesi söz konusu olmayacaktır.
Rehinli anonim ortaklık payının serbest pazarlık yoluyla paraya çevrilmesi hususunda özellik arz eden bir husus da payın senede bağlanmış olması durumunda ortaya çıkacak ciro sorunudur. Nama yazılı pay senetlerinin cebri icra yoluyla satışında mülkiyetin geçişi için ciroya ihtiyaç yoktur483. Zira bu bir kanuni iktisap teşkil etmektedir. Buna karşılık nama yazılı pay senetlerinin özel yoldan paraya çevrilmesinde ciro yapılmasına gerek vardır. Dolayısıyla, özel yoldan paraya çevirme yetkisini haiz rehinli alacaklı senetleri rehin alırken rehin verenin senetleri cirolaması gerekmektedir. Eğer rehin veren ciro etmekten kaçınırsa, rehin alan, hâkimden rehin verenin beyanının yerini tutmak ve senetlerin devrini sağlamak üzere bir karar vermesini talep edebilir484. Rehin verilen payın çıplak veya kaydileştirilmiş pay olması durumunda ise, rehinli alacaklının satış yetkisi rehin sözleşmesinde yer alan ilgili hükme dayanmaktadır485.
481 Gürdoğan, s. 20; Cansel, s. 257; Kılıçoğlu, s. 143 482 Kılıçoğlu, s. 143-144
483 Nama yazılı pay senetlerinin cebri icra yoluyla satımında mülkiyetin geçişi için ciroya gerek olmadığı ancak pay sahipliğinden doğan hakların kullanımı için cironun gerekli olabileceği hususunda bkz. yukarıda §2, II, A, 1, g, aa, bbb, aaaa
484 Sirmen, s. 125 485 Göksoy, s. 355
IV. Rehinli payların paraya çevrilmesinde esas alınacak değer A- Genel olarak
Rehinli anonim ortaklık payları paraya çevrilirken söz konusu paylara bir değer biçilmelidir. Bu değerin belirlenmesi rehinli payların borsada işlem görüp görmemesine göre farklılık gösterecektir486. Zira aşağıda açıklanacağı üzere borsada işlem gören payların zaten işlem gördükleri borsada bir değerleri vardır ve bu değer de payın en gerçekçi değerini yansıtmaktadır. Buna karşılık, borsada işlem görmeyen çıplak paylar ve pay senetleri açısından değer tespitinin yapılması için yine aşağıda açıklanacağı üzere çeşitli yöntemler öngörülmüştür. Rehinli anonim ortaklık payının paraya çevrilirken değerinin belirlenmesi teknik bir konudur. Söz konusu değerin nasıl belirleneceğine ilişkin bir düzenleme de İİK’da yer almamaktadır. Dolayısıyla icra memuru rehinli payın değerinin belirlenmesi için İİK m. 87 uyarınca bilirkişiye müracaat etmelidir.
B- Değer belirleme yöntemleri ve pay değerinin çeşitli görünümleri