İİK m. 45 uyarınca, rehinli alacaklı, rehin veren borçlu iflasa tâbi kişilerden olsa bile sadece rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir ve ancak rehin konusu şeyin satışından elde edilen tutar alacağını karşılamaya yetmezse kalan alacağını haciz veya iflas yolu ile takip edebilir. İİK m. 45 f. 1 tarafından ortaya konulan bu ilkenin İİK’dan kaynaklanan üç istisnası mevcuttur. Bunlardan birincisi, İİK m. 45 f. 2 uyarınca, konut finansmanından kaynaklanan rehinle temin edilmiş alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nın rehinle temin edilmiş alacakları için rehin alacaklısının rehnin paraya çevrilmesi yoluna veya genel haciz yoluna başvurabilmesi halidir. İkincisi, İİK m. 45 f. 3 tarafından İİK m. 167’ye yapılan atıf uyarınca, alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede dayanan alacaklının alacağı rehinle teminat altına alınmış olduğu durumda bile haciz veya iflas yolu ile takip yapabilmesi halidir. Üçüncüsü ise, İİK m. 45 f. 4 uyarınca ipotekle teminat altına alınmış faiz ve senelik taksit alacaklarının alacaklının seçimine ve borçlunun niteliğine göre rehnin paraya çevrilmesi yolu veya haciz ve iflas yolu ile takip edilebilmesi durumudur240.
Buna karşılık, uygulamada özellikle bankaların genel işlem şartlarını içeren rehin sözleşmelerinde, rehinli alacaklının öncelikle rehne başvurma zorunluluğunu kaldıran, alacaklıya dilerse rehnin paraya çevrilmesi yoluna başvurma dilerse de genel haciz veya iflas yoluna başvurarak alacağını elde etme yetkisi tanıyan hükümlere sıkça rastlanmaktadır241. Zira bazı durumlarda öncelikle rehne başvurma ve ancak rehnin paraya çevrilmesi neticesinde alacak tam olarak karşılanmazsa borçlunun rehin konusu şey haricinde kalan diğer malvarlığı üzerinde haciz veya iflas yolu ile takip yapılabilmesi imkânı rehinli alacaklıyı zor
240 Anılan istisna halleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Gürdoğan, s. 11-14; Uyar, s. 86-87; Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 418-419; Üstündağ, s. 311-312; Pekcanıtez/Atalay/Özkan/ Özekes, s. 323- 324
241 Örneğin, bir banka ile bir anonim ortaklık arasında imzalanan hisse rehni sözleşmesindeki ilgili hüküm şöyledir: “Rehnin mevcudiyeti, Rehin Alan’ın Rehin Verenler aleyhinde sair icra ve iflas muamelelerine girişme hakkını ortadan kaldırmaz. Rehin Alan, öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmasına ve bir rehin açığı belgesi almasına gerek olmaksızın, Rehin Verenler aleyhine genel haciz ve iflas yolu ile takibe geçebilecektir.”
durumda bırakabilmektedir. Nitekim, rehinli alacaklı önce rehnin paraya çevrilmesi ile takip yoluna başvurma zorunluluğundan ötürü rehnin paraya çevrilmesi prosedürünün tamamlanmasını beklerken rehin hakkı olmayan diğer adi alacaklılar borçlunun malvarlığına başvurup alacaklarını elde edebilir ve rehinli alacaklıya rehin konusu şeyin satışından elde edilen tutar rehinli alacağı karşılamaya yetmediği takdirde hakkında haciz veya iflas yolu ile takip yapılabilecek bir malvarlığının kalmama riski ortaya çıkabilir242. İşte rehinli alacaklı açısından doğabilecek bu tür sakıncalar dolayısıyla İİK m. 45 hükmünün emredici olup olmadığı hususu doktrin ve içtihatta tartışma konusu yapılmıştır.
1. İİK m. 45 hükmünün emredici olduğu görüşü
Bu görüşü savunan yazarlara243 göre, İİK m. 45 hükmü kamu düzenine ilişkin emredici bir hükümdür ve asıl amacı borçlunun diğer alacaklarının haklarını korumaktır. Nitekim borçlunun malları alacaklılarının müşterek rehni durumundadır ve borçlu malvarlığındaki değerlerden bazılarını rehin vermekle rehin konusu bu değerleri diğer alacaklıların müşterek rehni durumundan çıkarmış olur. Bu durumda rehinli alacaklı da müşterek rehin durumundaki mallardan kendi payını almış ve rehin hakkının sağladığı öncelik nedeniyle ayrıcalıklı bir duruma gelmiş olur. Dolayısıyla, borçlunun diğer alacaklıları karşısında zaten böyle bir ayrıcalığa sahip olan rehinli alacaklı borçlunun diğer alacaklılarının müşterek rehni durumundaki borçlunun diğer mallarına müracaat edememelidir. Aksinin kabulü halinde, zaten ayrıcalıklı konumda bulunan rehinli alacaklı daha da ayrıcalıklı bir konuma gelecek ve borçlunun diğer alacaklıları bu durumdan zarar göreceklerdir. Yargıtay da her ne kadar aksi görüşü savunan kararları bulunsa da
242 Gürdoğan, s. 11; Üstündağ, s. 309
243 Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, c. 3, İstanbul 1993, s. 2391; Talih Uyar, İcra ve İflas Kanunu Şerhi, 2. Basım, c. 3, Ankara 2004, s. 3538; Evren Kılıçoğlu, İcra Sözleşmeleri, İstanbul 2005, s. 138-140; İbrahim Aşık, İcra Sözleşmeleri, Ankara 2006, s. 131-140; Üstündağ, s. 310. Güral da İİK m. 45 hükmünün “mutlak” bir “kaide” olduğunu savunurken anılan ilkenin hem borçlu hem de alacaklı yararına olduğunu vurgulamıştır. Bkz. Güral, s. 26-27. Martin de her ne kadar, bu ilkenin rehinli alacaklı zararına sonuçlar doğurabileceğini kabul etse de rehinli alacaklının öncelikle rehne başvurmak zorunda olduğunu belirtmektedir. Bkz. Alfred Martin, Rehnin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip, Çev. N. Berkin, İÜHFM, 1957, c. 22, S. 1-4, s. 329-330
İİK m. 45 hükmünün emredici olduğu ve sözleşme ile bertaraf edilemeyeceği yolunda yeni tarihli birçok kararlar da vermiştir244. Yargıtay’ın İİK m. 45 hükmünün emredici olduğu yönündeki içtihadı genellikle Yargıtay 12. Hukuk Dairesi tarafından verilmiş kararlar ile oluşturulmuştur. Aksi yöndeki görüşü ise genellikle 11. Hukuk Dairesi tarafından savunulmuştur245.
2. İİK m. 45 hükmünün emredici olmadığı görüşü
Bu görüşü savunan yazarlara246 göre, İİK m. 45 hükmü borçlunun sorumluluğuyla ilgili bir maddi hukuk kuralı niteliğindedir ve emredici olmayan tamamlayıcı nitelikte bir kuraldır. Zira şahsi borçlar konusunda tarafların irade serbestisi esastır ve tarafların kendi sözleşmesel ilişkileri çerçevesinde İİK m. 45 ile getirilen ilkeyi bertaraf etmeleri üçüncü kişilere herhangi bir zarar vermez. Dolayısıyla, taraflar aralarında öncelikle rehne başvurma zorunluluğunu kaldıran bir sözleşme yapabilirler247. Nitekim Fransız hukukunda İİK m. 45 tarafından getirilen zorunluluk mevcut değildir248. Yargıtay da bu görüşü savunan çeşitli kararlar vermiştir249.
244 Yarg. 12. HD, 30.1.2004, E. 2003/24329, K. 2038, (Uyar, Şerh, c. 3, s. 3546); Yarg, 12 HD, 6.4.1987, E. 8755, K. 4846, (Kuru, c. 3, s. 2392)
245 Bkz. aşağıda §2, I, B, 2
246 Gürdoğan, s. 10-11; François Guisan, Alacağın Rehinle Temin Edilmiş Olmasının Takip Tarzına Tesirleri, çev. Burhan Gürdoğan, Batider, 1964, c. 2, S. 3, s. 467. Gürdoğan’a göre, bu hüküm İsviçre’de icra ve iflas hukukunun medeni hukuktan önce federalize edilmesi neticesinde Medeni Kanun’da değil İcra ve İflas Kanunu’nda yer almıştır. Aslında, borçlunun sorumluluğunu düzenleyen bir maddi hukuk kural niteliğinde olduğundan asıl yeri Medeni Kanun olmalıdır. Bkz. Gürdoğan, s. 10; Guisan, s. 456
247 Guisan’a göre, borçlu, rehnin varlığına rağmen, adi takip yoluna başvurulduğu takdirde kendisine gönderilen ödeme emrine itiraz etmezse, adi takip, alacaklının rehin hakkına bir zarar gelmeksizin devam eder. Bkz. Guisan, s. 471
248 Guisan, s. 456; Gürdoğan, s. 10
249 Yarg,11 HD, 29.11.2002, E. 7191, K. 11047, (Batider, 2003, c. 22, S. 1, s. 294-296); Yarg. 11 HD, 18.3.1982, E. 619, K. 1108, (www.kazanci.com)
II. Anonim ortaklık payı üzerindeki rehnin cebri icra yolu ile paraya çevrilmesi