İvazlı akitlerde satıcının semeni kabzetmesiyle malı geciktirmeden müşteriye teslim
etmesi gerekir. Bu şekilde akit hem geçerlilik kazanır hem de bağlayıcı hale gelir. Böylece aktin gereği olan müsavat gerçekleşmiş olur. Aktin tarafları, bedelin sonra ödenmesi konusunda ittifak ederlerse peşin olması gerekmez, zamanı gelmeden de ödenmesi talep edilmez. Bedelin sonra ödenmesinde ve malın önce alınmasında rıza meydana geldiği için adalet ve eşitlik gerçekleşmiştir.853
Aşağıda bazı akitlere göre akde konu olan şeyin karşılığı olan bedelin verilmesi üzerinde kısaca durulacaktır. Çünkü tarafların hakkının korunması ve eşitliğin gerçekleşmesi konusunda bedelin önce verilmesi ya da sonraya bırakılması önemlidir.
1. Alım-Satımda
Bey’ akti yapan taraflardan birinin, akitle hak sahibi olduğu bedeli aldığında, aktin nefaz bulması, aktin bağlayıcılığına uyulması ve her iki tarafın akitle elde ettiği şeylerde tasarrufta bulunma yetkisine sahip olmaları için diğer ikinci kişinin bedelin karşılığını geciktirmeden vermesi konusunda fakihler arasında ihtilaf yoktur. Çünkü akitle her ne kadar mülkiyet gerçekleşse de kabz olmadan mülk tam olarak sabit olmaz, kabz mülkiyeti sağlar. Zira kabzdan önce satıcının nüfuzu henüz maldan kalkmamıştır. Maldan faydalanmak da ancak kabz ile gerçekleşir ki, aktin gereği olan ve aktin üzerine bina edildiği karşılıklı adalet ve eşitlik gerçekleşsin. Buna göre de akit yapan tarafların diğer bedelin veresiye olarak verilmesi konusunda ittifak etmeleri halinde vakti gelmeden bedeli teslim etmeye zorlanmaz. Sarf akti ve birinde faiz illetlerinden birini bulunduran ribevî malların birbiriyle satışı, bu
851 Bâbertî, V, 73. 852 Kala’cî, “Kabz”, 1545. 853
hükmün dışındadır. Kabzeden kimsenin kabzettiği şeyin karşılığını hak sahibinin rızasıyla da olsa teslim etmeyi geciktirmesi caiz değildir.854
Aktin taraflarının haklarının ve müsavatın/eşitliğin gerçekleşmesi için iki bedelin de akit meclisinde karşılıklı olarak kabzedilmesi gerekir. Çünkü bedeli geciktirmede, karşılıklı rıza ile de olsa, riben-nesie şüphesi ortaya çıkar. 855
2. Kiralamada
Bu konu hakkında fakihler farklı görüşlere sahip olmakla birlikte; akit yapan taraflardan birinin bedeli kabzetmesi halinde karşılığın verilmesi gerekir. Ancak aktin tarafları arasında bedelin sonra ödenmesi konusunda anlaşma olması halinde belirnenen tarihte verilir. Teslim etmenin şekli üzerinde, akit yapılan şeyin menfaatine göre çeşitli olsa da şarta uyulur ve anlaşma dikkate alınır. 856
3. Mehirde
Fakihler; koca eşine mehr-i muaccelini teslim ettiği zaman eşinden birlikte olmayı istemesi durumunda, eşin bu isteği yerine getirmesinin gerektiği konusunda ittifak etmişlerdir.857
Kocanın eşine mehr-i muaccelini ödememesi halinde, eşin mehri kabzedene kadar, birlikte olmaktan kaçınma hakkının olup olmaması iki duruma bağlanmıştır. Bu durumda fakihler kadının zifaftan önce mi yoksa zifaftan sonra mı mehre hak kazanacağı konusunda ihtilafa düşmüşlerdir.858
854
Ebû Dâvûd, “Büyû‘”, 12.
855 İbn Akîl, II, 220, 221; “Kabz”, Mv. F, XXXII, 300. 856 İbn Akîl, II, 220, 221; “Kabz”, Mv. F, XXXII, 300. 857 İbn Akîl, II, 220, 221; “Kabz”, Mv. F, XXXII, 300. 858
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
MODERN TİCARİ İŞLEMLERDE
KABZ
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
MODERN TİCARİ İŞLEMLERDE KABZ
İslam dini helal yolla olan her türlü kazanç şeklinini mübah kılmıştır. Zira Allah
(c.c)’ın “ نإ مﻜﺴﻔﻨَأ اوﻠﺘﻘﺘ ﻻو مﻜﻨﻤ ضارﺘ نﻋ ةرﺎﺠﺘ نوﻜﺘ نَأ ﻻإ لطﺎﺒﻝﺎﺒ مﻜﻨﻴﺒ مﻜﻝاوﻤَأ اوﻠﻜﺄﺘ ﻻ اوﻨﻤآ نﻴذﻝا ﺎﻬﻴَأِ َُْ ُ ْ ُُ َْ َ َ ُْ ٍ ََ َ ًَ َِ َ َُ ِِ ِ َِْ ََُْْ ََُْْ ْ َُُْ َ ْ َُ َ ِ َ ﺎﻴَ
ﻜ ﻪﻠﻝاَ َ ّ ﺎﻤﻴﺤر مﻜﺒ نﺎ
ً ِ َ ُِْ َ ; Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda haksız yollarla yemeyin. Ancak
karşılıklı rıza ile yapılan ticarette olursa başka. Kendinizi helak etmeyin. Şüphesiz Allah size karşı çok merhametlidir,859 ayeti bu konuda delildir.
Günümüzde ortaya çıkan yeni ticarî faaliyetler -ilerleyen konularımızda görüleceği üzere- söz konusudur. Bunların kabz şekilleri klasik alış-verişlerdeki gibi olmamaktadır. Ancak bu durumun İslam Hukukuna uygulanabilirlik yönününden bir sıkıntı çıkaracağı düşünülemez. Zira hükme konu olan hakikat/illet/örf değiştiğinde hüküm de değişir. Bu sebeple hiçbir hükmün ortamından soyutlanarak düşünülmesi mümkün değildir. Ulemanın nüzul ve vürûd sebeblerine büyük önem vermeleri, bu konularda eserler yazmaları, hadiscilerin hadis lafızlarıyla yetinmeyip olayın meydana geldiği yerleri görmek ve böylece mekânın ve demografik yapının unsurlarının etkisini müşahade edebilmek için uzun yolculuklar yapmaları belli bir ortam için konulmuş hükümlerin farklı ortamlar için de uygulanmayacağını, farklı ortam için de uygun başka hükümlerin konması gerektiğinin bir delilidir.860 Dolayısıyla kabz şekillerinin de değişmesi yadırganmayacak bir durumdur.
Kabz konusunda sıkı şekilcilik yapmak maksadı gerçekleştirmeyi zorlaştırabilir. Hisse senetlerinin kabzı, borsada kabz, internette alım-satımlarda kabz klasik dönemlerdeki kabz gibi somut şekilde olmasını beklemek bu duruma bir örnektir. Bu tür ticari ilişkiler çağın gereği şeylerdir, zira 70او ) + 1ا 70ا) ا * 1 861, bir vacibin varlığı için zarurî olan şeyler de vaciptir. Önemli olan rızanın gerçekleşmesidir. Akit, rızaya delalet eden her türlü söz, yazı veya işaretle yapılabilendir,862 tanımlaması, karşılıklı rıza/terâdî, tarafların ihtiyacını karşılama ve yararını sağlamadır. Hatta kavramlara çok önem vermelerinden dolayı oldukça maddî teoriler geliştiren fakihlerin bile, bu konudaki çabaları terâdî’nin varlığından emin olma uğruna ortaya koymuş bulundukları söylenebilir. Mesâlih prensibine önem verdikleri
859 Nisa, 4/29.
860 Erdoğan, s. 85.
861 Âmidî, I, 96.
de, sıkı kuralcılık yapmanın hükümlerin gayesine ters düşeceğini belirtip sıkıntıyı gidermek
üzere ve kolaylık sağlamak için gibi ifadelerle destekledikleri maksada uygun çözümlere
ulaşma çabalarında açıkça görülmektedir. Bu prensiplerin somut olaylara uygulanması esnasında –nasslarla çatışmadığı sürece- örf ve âdetin belirleyici bir role sahip olduğunu da gözardı etmemek gerekir.863
Ayrıca nasslara dayalı hükümlerin mesnedi eğer zaman ve mekân unsuruna dayalı ise, yani hükmün teşrîi anındaki bilimsel ve teknolojik altyapıya dayanıyorsa ve daha sonra bu altyapı değişmişse, ona bağlı olarak hükümler de değişir. Ama bu değişen hükümlerin asla prensipler olmayıp tatbîki hükümler olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır. Mesela; tedavî olmanın gereğini ifade eden nasslar bizzat değişmez, ama tedâvî yöntem ve ilaçları değişir.864
İslam hukuku sadece hüküm koymakla yetinmemiş hükmün belirli bir gayeyi de
gerçekleştirmesini istemiştir.865 Zira aynı gayeyi gerçekleştirecek yeni usullerin ortaya çıkması durumunda, bunlar da birer uygulama olarak öncekilerin yanında ya da onların yerine geçebilir.866 Bankacılık işlemleriyle, elektronik ticaretle, bankamotlarla yapılan alış- verişlerin kabzındaki yeni usuller öncekilerin yerini alabilecek olanlardan bazılarıdır.
I. HİSSE SENETLERİ VE İNTERNET YOLUYLA ALIM-SATIMLARDA KABZ
Günümüz teknolojisinin ekonomik ilişkilere de uygulanmasıyla dijital ticaret imkânları doğmuştur. Birçok alanda bu yol kullanılmakta ve veri değişimi yolu tercih edilmektedir.867 Modern bilgi ve iletişim imkânlarının artması ile birlikte ticari hayatın doğasına aykırı açıklar ve hileler, iradelerin karşı tarafa aktarılması sırasında meydana gelen hatalar ise borçlar hukukunun ayrı bir konusudur. Bu tür araçlarla yapılan akitlerde biz sadece kabz konusu ele alacağız. 863 Dönmez, a.g.m, s. 56. 864 Erdoğan, s. 242. 865 Erdoğan, s. 89. 866 Erdoğan, s. 144.
867 Şenocak, Zarife, “Dijital İmza ve Dijital İmzanın Borçlar Kanunu Hükümleri Açısından Ele Alınması”,