Mülk edinmeyi ifade eden akitlerde, akte konu olan malın kabzedilerek mülkiyete geçirilmesi için birtakım şartlar ileri sürülmüştür. Bunları şu şekilde sıralamamız mümkündür.
240 Beyzavî, I, 484.
241 İz b. Abdisselam, II, 71; Zerkeşî, I, 89- 90. 242
1. Malın Teslim Edilebilir Bir Nitelikte Olması
Kabzedilecek malın teslim edilebilir bir nitelikte olması gerekir. Aksi halde malda tasarruf imkânı olmaz ve kabz sadece nazariyatta kalır ve bu da bir anlam ifade etmez.243 Bunun tabii sonucu olarak kabzedilecek şeyin kabza mahal olacak özelliğe sahip olması gerekir. Henüz doğmamış yavrunun, sütteki ve zeytindeki yağın, buğdaydaki unun hediye edilmesi halinde bu ürünler ortaya çıktıktan sonra kabza imkân bulunsa da kabz sayılmaz.244
2. Kabzedilecek Malın Ayrılmış ve Müstakil Olması
Bundan maksat; şayi‘ hisseli, ortak bir mal olmaması245 ve malın bir başkasının kullanımında bulunmamasıdır.246 Bu şart olmaksızın kabz sahih olmayacağı için Hanefîler bu konu üzerinde önemle durmuşlardır. Mesela akte konu olan bir evin kirada bulunması halinde kabzedilebilmesi için kiracının tasarrufunun sona ermesi gerekir. Aksi halde müşterinin evi teslim alması ve mal sahibinin de semeni istemesi sahih olmaz. Ancak satıcı bu durumu şart koşar ve müşteri de bu şartı kabul ederse kabz sahih olur. Bu durumda tahliye, kabz olarak kabul edilir; kiracıyı çıkarma teslim etme değildir.247
Şâfiîler’e göre, aktin konusunun, satıcının malından ayrı olması şarttır. İçinde satıcının
eşyası olan bir ev veya kumaşla yüklü bir gemi satılsa; eşya evden çıkartılana kadar, kumaş da gemiden boşaltılıncaya kadar teslim mevkuftur/askıdadır, eşya boşaltıldığı zaman sahih olur. Çünkü evin içinde satıcıya ait şeylerin olması, o mülkte hâlâ satıcının nüfûzu ve iradesinin olduğu anlamını taşır. Şayet satıcı evi ve eşyayı birlikte kabzına izin verse teslim sahih olur. Çünkü evdeki satıcıya ait eşya müşterinin yanında vedîadır. İçinde mal sahibinin ekini olan arsanın hükmü de bunun gibidir. Satıcı eşyasını evin bir odasında toplasa ve akit konusu ile müşteriyi baş başa bıraksa, bu oda hariç kabz tamam olur. Evdeki satıcıya ait eşyanın boşaltılması konusunda Mâlikîler’le Şâfiîler aynı görüştedirler. Özetle arazinin, tarlanın, binanın, dikili fidanların ve ağaç üzerindeki meyvelerin arada ulaşmaya bir engel olmadıkça tahliyelerinin kabz olduğu ifade edilmektedir.248
243 Abdülber, s. 359. 244 Zerkâ, Şerhu’l-kavâid, s. 300. 245 Karaman, III, 143. 246 Mevsılî, II, 64.
247 Kâsânî, VI, 120- 122; İbn Âbidîn, VI, 479; Ferfûr, I, 459.
248 İbn Mâze, VI, 239, 241, 242; Nevevî, el-Mecmu’, IX, 333, 340; Ravza, III, 175; Behûtî, III, 247; Ferfûr, I,
Hanbelîler’e ve Ca’ferîler’e göre ise başkasının kullanımında olan bir malın kabzı caizdir. Satıcı, kendisine ait eşyası içinde olduğu halde evle müşteriyi baş başa bıraksa satış sahihtir. Evin satıcının malına bitişik olması kabzın sıhhatine engel değildir.249
Bu kurala bağlı olarak içinde bina, ekin veya ağaç bulunan bir arazi bir birinden bağımsız olarak hibe edilse veya rehin bırakılsa bu haliyle teslim edilmiş de olsa kabz sahih olmaz. Meyveli bir ağacın meyvesiz olarak ya da meyvenin ağaçsız olarak hibe edilmesi veya rehin bırakılması da aynı hükümdedir. Çünkü rehin bırakılan ve hibe edilen şey verilmeyecek olan parçayla birleşik durumdadır; bu durum kabzın sıhhatine manidir. Müstaîr iâre aldığı malı muîrin izniyle rehin olarak vermesi halinde mürtehinin maldaki hakkı sebebiyle rehin çözülene kadar muîr iâresini kabzedemez. 250
Kabzın mülkte tasarrufta bulunma yetkisini ifade etmesini dikkate aldığımızda, Hanefîlerin görüşünün daha isabetli olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü mülk edinmenin anlamı ve tasarrufta bulunma yetkisi ancak bu şekilde gerçekleşebilir. Bir kimsenin başkasına ait olan bir şeyde tasarrufta bulunması düşünülemez. Böyle bir tasarruf, başkasının hakkını ihlaldir ki, bu da hukukun yasakladığı bir davranıştır.
3. Ayrılınca Başkasının Mülküne Zarar Verecek Şekilde Bitişik Olmaması
Gasp ve itlaf gibi haksız bir fiil ile el konulmuş ve faili tarafından kullanılmış olan bir malın sahibine iadesinde fahiş zarar ortaya çıkarsa tesliminde bir zarar ve güçlük sebebiyle bu malın kabzı gerçekleşemez.251 Burada zarar-ı eşedd zarar-ı ehaff ile izale olunur,252 kaidesi gereğince bunların değeri ödenir.
Nezih Kemal Hammad şöyle demektedir: Bu özelliği Hanefîlerden başkasının da şart
koştuğuna dair bir bilgiye rastlamadık, onların bu şartı koşmalarının sebebinin de; başkalarının hakkıyla bitişik olan bir şeyde mülk edinmenin mümkün olmamasıdır.253
4. Değersiz Şeyin Kabzında Buluğ Şartının Olmaması
Buluğ kabz için gerekli olan şartlardandır; fakat önemli bir değere sahip olmayan
şeylerin kabzında bu şart aranmaz. Söz gelimi küçük çocuğun bir parça helvayı ve oyuncağın
parası gibi değersiz şeyleri kabzetmesi geçerlidir.254
249
İbn Kudâme, IV, 333; Ilîş, Şerhu Minehi’l-Celîl, II, 689; Hammad, a.g.e, s. 76.
250 Kâsânî, VI, 120- 122; İbn Âbidîn, VI, 479; Bilmen, VI, 52; Ferfûr, I, 459. 251 Kâsânî, VI, 125; Fetavâ’l-hindiyye, III, 17; Kala’cî, “Kabz”, 1544. 252 Mecelle, md. 27.
253
5. Mal Sahibinin İzninin Olması
Mal sahibinin; kabzet, kabzetmen için izin verdim veya razı oldum ve bunlara benzer sözlerle açıkça veya aktin konusu mecliste kabzedildiğinde yasaklamaması şeklinde zımnen izin vermesi gerekir. Zımnen izin vermenin geçerli olması için kabzedilecek olanı bir başka
şeyden ayırmaya ihtiyaç duyulmamalıdır. Ağaç üzerindeki meyve, koyun sırtındaki yün ve
kılıç üzerindeki mücevher gibi şeyler bu türdendir. Aksi halde, mal sahibinin izni olmadan onun huzurunda ayrılmış ve kabzetmiş de olsa bu kabz caiz değildir.255
Ca’ferîler’e göre; satıcının izni olmaksızın müşteri malı kabzederse satıcının ondan alma hakkı vardır.256
Bununla birlikte mezhepler arasında bazı ayrıntılarda farklı değerlendirmeler söz konusudur.
Hanefî ve Şâfiîler’e göre; kabzedilecek malın durumu hapis hakkına sahip olan ve olmayana göre değişir. Kabzedecek kimse hapis hakkına sahipse elinde bulunduran kimsenin izni olmadıkça kabz caiz olmaz. Borç ödenmeden mürtehinin elindeki merhunu, semen ödenmeden satıcının elindeki malı, müstaîrin elindeki ariyeti muîr aldığında müstaîre zarar verecek malı elinde bulunduran kimsenin durumu böyledir.257 Peşin satılıp bedeli ödenmiş ve vadeli olarak satılmış malda satıcının hapis hakkı yoktur.258
Hapis hakkına sahip olmayan kimsenin elindekini kabz söz konusu olduğunda elinde bulunduranın izni gözetilmeden mallar kabzedilebilir. Hak edilmiş olan şey, gâsıbın elindeki eşya, parası ödendikten sonra satıcının elindeki mal, kiralama müddeti bittiğinde kiracının elindeki malların kabzında izne ihtiyaç duyulmaz.259
Hanbelîler ve Ca’ferîler’e göre; hibe, sadaka gibi teberrûlar ve rehinde kabzın sıhhati için izin şarttır. Şayet mürtehin, sadaka ve hediye verilen kimse, izinden önce teaddîde (ihlal etmede) bulunurlarsa kabz fasit olur, bu kabz hakkında hiçbir hüküm geçerli olmaz. Hanbelî
254 Örfe göre değersizlik yarım sa’dan eksik olan miktar olarak değerlendirilmektedir. bkz. Bilmen, VI, 130;
Kala’cî, “Kabz”, 1544.
255
Zerkâ, Şerhu’l-kavâid, s. 300.
256 Hammad, a.g.e, s. 72; Kala’cî, “Kabz”, 1544.
257 Kâsânî, VI, 123- 124, 138; Şirbinî, II, 73; Hammad, a.g.e, s. 72; Kala’cî, “Kabz”, 1544. 258 Kâsânî, VI, 123- 124, 138; Şirbinî, II, 73.
259
mezhebindeki diğer bir görüş’e göre ise; mal sahibinin izni her durumda şart olup izinsiz gerçekleşen kabz fasit olur.260
Ca’ferîler’e göre; kabza izin veren kimsenin kabzdan önce; aklını yitirmesi, bayılması veya hacr altına alınması durumda izin batıl olmaz. Şâfiî ve Hanbelîler’e göre izin veren veya verilen kimseden biri kabzdan önce ölürse izin batıl olur.261
Mâlikîlere göre; hapis hakkının rehinde devam ettiği gerekçesiyle mal sahibinin iznini sadece rehinde şart görmüşlerdir. Sadaka, hibe ve vakıf gibi diğer tebberrû işlemlerinde ise izni şart koşmamışlardır. 262
6. Kabz Sahibinin Kabza Ehil Olması
Bu özellik kabzda ehliyet konusunda ele alındığı için sadece madde olarak göstermekle yetineceğiz.263
III. GAYRİMENKUL VE MENKUL EŞYANIN KABZI
Gayrimenkul ve menkul eşyanın kendi yapılarına göre özellikleri vardır. Menkul için geçerli olan sonuç ve hükümleri gayrımenkul için de uygulamak mümkün olmayabilir. Bu sebeple her ikisini de kendi başlıkları altında ele alıp incelemeye çalışacağız.