“O direito positivo na concepção dos povos indígenas é como um rio seco, sem vida, sem importância, que não foi construído a partir da necessidade da comunidade, e que não nasceu para regulamentar o dia-a-dia: ele não parece ter sido construído para disciplinar relações de parentesco ou dar equilíbrio para o convívio social.”
(ALMIRES MARTINS MACHADO – Liderança Guarani/Terena da Aldeia Jaguapirú/Missão Kaiowá126)
A descoberta do Mundus Novus trouxe à tona inúmeras questões jurídicas,
dentre estas, a colisão entre o sistema jurídico do colonizador e os sistemas
indígenas.
Conforme exposto anteriormente, os povos indígenas já possuíam – e ainda
possuem – sistemas jurídicos consuetudinários próprios. Doutro norte, os
colonizadores trouxeram consigo o ideal jurídico europeu, que nem de longe se
assemelhava ao do indígena – grifem-se as palavras do líder indígena A
LMIRESM
ARTINSM
ACHADO, lançadas em epígrafe neste item, que deflagram sensível
tensão.
As diferenças entre os sistemas indígenas e os dos colonizadores se afere da
perfunctória descrição dos sistemas jurídicos indígenas retro apresentada,
destacando-se o caráter consuetudinário e coletivista dos sistemas indígenas,
antagônico ao caráter privado, individualista, dos sistemas positivistas europeus.
127Nesse contexto, além de outras inexauríveis consequências de ordem
jurídica, a chegada do colonizador acarretou uma divisão/colisão de sistemas,
levando à discussão – diga-se ainda persistente – do reconhecimento e da
legitimidade das normas.
126Direito indígena: conquista dos povos indígenas. In: Seminário Formação Jurídica e Povos Indígenas. Desafios para uma educação superior. Belém: LACED, 2007, p. 1.
127 Veja-se a propósito a lição de Thais Luzia Colaço: “O direito indígena não estava de acordo
com os padrões do direito europeu, por não possuir ‘instituições’ tais como são definidas nos sistemas romanistas ou do common law, por exemplo, a noção de justiça, de regra de direito (rule of law), de lei imperativa de responsabilidade individual.” Op. cit., p. 114.
A essa problemática pretende a teoria monista do direito dar resposta, já que
prima pelo monopólio estatal do direito, refutando a existência de sistemas jurídicos
diversos no mesmo território.
Enraizado na tese monopolizadora, defendida pelos monistas, está o
positivismo legal, ou melhor, a primazia da lei escrita sobre o costume. Com efeito, a
teoria monista fomenta o não reconhecimento do direito indígena.
Foi essa a opção adotada pelo colonizador das Américas, consoante teoriza
V
ICENTEC
ABEDOM
ALLOL:
“A estratégia, na América Latina, do direito hegemônico (positivo, estatal) – de seus operadores – frente ao direito indígena durante séculos tem sido de negar dita natureza jurídica e normatividade indígena, constituindo um claro exemplo de intolerância.”128
Dessa postura refratária não se afastou o direito pátrio, conforme se deflui
da lição de C
ARLOSF
REDERICOM
ARÉSS
OUZAF
ILHO, a qual declara que
“os poucos juristas que tratam da História do Direito brasileiro fazem referências ao direito pré-colombiano, como se as Nações indígenas tivessem existido até o advento do Estado Brasileiro. Esta interpretação etnocêntrica pressupõe unicidade do Direito Estatal de tal forma que só admitem direitos das sociedades indígenas enquanto não houve Estado, português ou brasileiro, que providenciasse um Direito único e de fonte exclusiva ou, pelo menos prioritária, a Lei.”129
Por vários fatores, não merece guarida a tese monista. A negação dos
sistemas indígenas sustenta-se no etnocentrismo (eurocentrismo), pois, conforme
sustenta V
ICENTEC
ABEDOM
ALLOL, a visão monista de menosprezo aos costumes
(contra legem para os positivistas) e aos valores indígenas está associada à
subvalorização do indígena, que de longa data são tratados como “selvagens” e
“atrasados.”
130Igualmente, assim ratifica A
NAV
ALÉRIA DEA
RAÚJO:
“Trata-se de uma interpretação etnocêntrica do Direito, que não admite que um conjunto de regras diferenciadas que organizam uma sociedade distinta possa ser catado como Direito, convivendo lado a lado com o Direito estatal [...]. Na verdade, os sistemas jurídicos indígenas são
128
De la intolerancia al reconocimiento del derecho indígena. In: Política e Cultura, México, n. 21, 2004, p. 74.
129 Índios e direito: O jogo duro do Estado. In: Seqüência Estudos Jurídicos e Políticos,
Florianópolis, n. 17, dez. 1988, p. 53.
130
vistos como mera fonte secundária do Direito, concepção carregada de preconceito.”131
Entende-se que a pluralidade jurídica, como pressuposto de legitimidade do
direito, bem como o direito à diferença e à identidade cultural implicam o dever de
respeito aos sistemas jurídicos indígenas.
Pertinentes as precisas palavras de J
OSÉE
DUARDOA
SCENSÃO: “Qualquer
que seja a atitude perante os direitos tradicionais, e mesmo que seja de hostilidade, os
novos Estados não podem prescindir do conhecimento destes direitos como
pressupostos de qualquer política que visem empreender.”
132Tal ressalva coaduna com os postulados de B
RONISLAWM
ALINOWSKIque,
referindo-se à lei-primitiva, assevera:
“O conhecimento dessas forças deveria ter sido a base das teorias antropológicas da organização primitiva e deveria ter fornecido os princípios orientadores da legislação e da administração colonial. Um melhor conhecimento dos chamados selvagens teria revelado que os ‘desejos animalescos do pagão’ eram produto de uma lei firme e de uma tradição rigorosa, exigidas pelas necessidades biológicas, mentais e sociais da natureza humana mais do que pela emoção desenfreada ou por excessos irrestritos.”133