Kibar BAL*
2. Bektaşiliğin Yeniçeriler Arasında Etkin Hale Gelmesi
“O sentimento de pertinência a uma comunidade indígena é que identifica o índio. A dizer, é índio quem se sente índio.”
(JOSÉ AFONSO DA SILVA91)
87 Introdução axiológica ao direito: apêndice à introdução à ciência do direito. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 164.
88 Lições preliminares de direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 285. 89 Lições... cit., p. 287.
90 Veja-se que mesmo com a supressão do termo silvícola pela Constituição Federal de 1988,
alguns Tribunais, ao tratarem de questões indígenas, mantêm a utilização desse termo pejorativo. É o que se vê, por exemplo, no seguinte julgado: “Apelação crime - furto tentado - delito cometido por silvícola - Competência da justiça estadual.” Tribunal de Justiça do Paraná, 3ª C. Criminal, AC n. 0329435-1, Rel. Des. Mendes Silva, j. 10.08.2006.
91
Preliminarmente, é oportuno relembrar que a Constituição
92é a norma
fundamental de um Estado, “a norma das normas”, “a lei das leis”, ocupando o topo
hierárquico da estrutura escalonada das normas, como norma suprema.
Aceitando, sem digressões mais verticais, por exemplo, acerca da “Regra de
Reconhecimento” deH
ART, a teoria de H
ANSK
ELSEN93, tem-se que a Constituição é
o fundamento de validade das demais normas do ordenamento
94.
Disso decorre que as normas hierarquicamente inferiores que contradizerem
os mandamentos constitucionais tornam-se carentes de validade, ou melhor, são
inconstitucionais, não devendo produzir efeitos.
Posta a questão nesses termos, a investigação do conceito jurídico de índio
(indígenas) deve partir da Constituição, para, posteriormente, ingressar-se no plano
ordinário.
Pois bem, em louvável opção constituinte, a Constituição Federal de 1988,
atualmente vigente, rompendo paradigmas, fez inúmeras referências (disposições)
aos povos indígenas. Não há na Constituição, contudo, qualquer tentativa, ou
meandro preciso, destinado à definição de índio, o que não deve ser concebido como
demérito ao trabalho do constituinte, pois, dele não se deveria esperar a descrição
minuciosa de tudo o que foi albergado pela Constituição. Lembremo-nos de que é
característica das constituições contemporâneas o uso de conceitos abertos e de
normas de princípio.
Ademais, exigir a definição precisa de tudo seria atribuir ao constituinte
uma tarefa por demais onerosa. Por exemplo, se for exigido um conceito para
“índio”, seriam necessárias definições para outros termos, como “pessoa portadora
de deficiência”, “quilombolas”, “contribuinte”.
92 José Afonso da Silva assim conceitua “Constituição”: “Um sistema de normas jurídicas, escritas
ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias.”Ibidem, p. 40.
93 Teoria geral das normas. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris
Editor, 1986, p. 323 e ss.
94 Embora tecnicamente se diferenciem, usaremos, neste trabalho, como sinônimos “sistema” e
“ordenamento”, afinal, como ensina Norberto Bobbio: “Na linguagem jurídica corrente é comum o uso do termo ‘sistema’ para indicar o ordenamento jurídico. Nós mesmos, nos capítulos anteriores, usamos algumas vezes a expressão ‘sistema normativo’ em vez daquela mais freqüente de ‘ordenamento jurídico’.” Teoria geral do direito. Trad. Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 222.
Nesse contexto, o conceito jurídico-constitucional de índio é resolvido de
duas maneiras: a) caso inexista norma ordinária disciplinando a matéria, tão somente
pela interpretação constitucional; b) pela edição de lei regulamentadora.
No primeiro caso, vale repisar as reflexões supra realizadas sobre o papel do
interprete, à luz da Nova Crítica do Direito de L
ENIOL
UIZS
TRECK. No segundo, é
mister propormos algumas reflexões mas verticais.
Conforme cediço, o emaranhado de normas constitucionais é passível de
classificação, como o fizeram, com méritos, por exemplo, J
OSÉA
FONSO DAS
ILVA,
C
ELSOB
ASTOSe C
ARLOSA
YRESB
RITTO, estes em co-autoria
95.
Essas classificações, em essência, concentram-se em torno da definição
daquelas normas que podem e que precisam de complementação (regulamentação)
para lograr eficácia (aplicação).
No presente caso, das normas de direito restritas aos indígenas, oportuno
trazer à colação as lições de C
ELSOB
ASTOSe C
ARLOSA
YRESB
RITTOsobre normas
regulamentáveis:
“Regras que, malgrado o seu conteúdo pétreo, admitem sua regulamentação por via subalterna. Aceitam um regramento ancilar, que se reveste como instrumental à sua melhor aplicação. Diferentemente, pois, das normas irregulamentáveis, auto-instrumentadas o bastante para inadmitirem legislação regulamentadora, ainda que sob o color de reforçá-las. [...] nessa categoria, incluímos todas as regras que comportam o tratamento do seu modus operandi ou dos seus pontos de minúcia, por conduto de legislação comum. Dizendo melhor, modelos constitucionais que, inobstante recortados de forma definitiva e exauriente, têm na legislação ordinária maior perspectiva de funcionalidade.”96
Entre as várias disposições referentes aos indígenas, mesmo sem uma
investigação que pretenda classificar com precisão se são normas de aplicação
(eficácia plena), restringíveis (eficácia contida) etc., pode-se afirmar que os
comandos normativos atinentes aos índios admitem regulamentação, são normas
regulamentáveis.
Essa prevista regulamentação pode, inclusive, fazer constar do texto legal
uma definição de indígena, a qual contribuiria para a operacionalização da própria
Constituição.
95 BASTOS, Celso; BRITTO, Carlos Ayres. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1982.
96
Nesse contexto, são inúmeras as leis ordinárias destinadas às questões
indígenas, que validadas pela Constituição, buscam regulamentar e viabilizar os
dispositivos desta, repitam-se superiores.
Dentre a legislação ordinária, a que se preocupou de modo amplo com a
questão indígena, trazendo em seu bojo um conceito de índio, está o Estatuto do
Índio, a Lei nº 6.001/1973.
Insta, antes da análise da Lei nº 6.001/1973 e do conceito de índio nela
esculpido, obtemperar que, não obstante a edição do Estatuto do Índio date de 19 de
dezembro de 1973, ou seja, seja anterior à data da Constituição Federal (05 de
outubro de 1988), em termos gerais, ele foi recepcionado pela Carta de 1988, por
meio do fenômeno da recepção das normas.
Recepcionado o texto legal, o artigo 1º do Estatuto do Índio corrobora a
argumentação anteriormente desenvolvida, reiterando a oscilação entre os termos
“índios”, “indígenas” e “silvícolas”: “Art. 1º: Esta Lei regula a situação jurídica dos
índios ou silvícolas.”
No artigo 3º, todavia, o legislador ordinário define quem é índio, como
segue:
“Artigo 3º: Para os efeitos de lei, ficam estabelecidas as definições a seguir discriminadas:
I - Índio ou Silvícola - É todo indivíduo de origem e ascendência pré- colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional;
II - Comunidade Indígena ou Grupo Tribal - É um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem, contudo estarem neles integrados.”
Conforme se vê, o legislador ordinário elegeu, no inciso I do art. 3º, como
critérios para determinar quem é índio o étnico (racial), o cultural e o identitário.
O critério racial (“ascendência pré-colombiana”) é frágil, pelos argumentos
retro apresentados, bastando lembrar, em termos jurídicos, que a própria existência
de raça é contesta (nesse sentido, v.g., Supremo Tribunal Federal – HC nº.
82424/2003 – RS
97).
97 Trecho da ementa: “[...] 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o
mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas,
O critério cultural (“cujas características culturais o distinguem da sociedade
nacional”) encontra maior solidez, desde que utilizado adequadamente, isto é, se
baseado em dois pressupostos implícitos, tal como expostos por M
ANUELAC
ARNEIRO DAC
UNHA: “[...] a) a [pressuposição] de tomar a existência dessa cultura
como uma característica primária, quando se trata pelo contrário de consequência da
organização de um grupo étnico; e b) o [pressuposto] de supor em particular que essa
cultura partilhada deve ser obrigatoriamente a cultura ancestral.”
98Essas ressalvas são justificadas se considerarmos que, de fato, as
comunidades desenvolvem a cultura recebida, formando uma cultura própria que
pode não corrsponder à ancestral. Por exemplo, no aspecto lingüístico, a língua
transmitida pelos ancestrais tende, em algum grau, a ser modificada, mas mesmo
com essa modificação ainda há a preservação da língua indígena (cf. as lições já
citadas de J
ULIOC
EZARM
ELATTI).
O critério identitário (“se identifica e é identificado como pertencente a um
grupo étnico”), embora seja o mais profícuo e o menos propenso a distorções (pelos
motivos também já expostos), restringe à comunidade indígena o poder decisório
sobre quem é e quem não é seu membro.
Essa restrição releva uma falha na estrutura do Estatuto, a qual também foi
denunciada por M
ANUELAC
ARNEIRO DAC
UNHA: “Não faz sentido o Estatuto do
índio definir ‘índio’ antes de definir ‘comunidade indígena”.
A mesma autora propõe a inversão da ordem e as seguintes definições, por
nós perfilhadas: “Comunidades indígenas são aquelas que se consideram segmentos
distintos da sociedade nacional em virtude da consciência de sua continuidade
histórica com sociedades pré-colombianas. É índio quem se considera pertencente a
uma dessas comunidades e é por ela reconhecido como membro.”
99Ainda quanto às definições, no seu artigo 4º, o Estatuto do Índio subdivide
os índios conforme seu processo de integração com a comunidade nacional:
“Artigo 4º: Os índios são considerados:
I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional;
visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais”.
98 CUNHA, Manuela Carneiro da. Os direitos do índio. Ensaios e documentos. São Paulo:
Brasiliense, 1987, p. 24.
99
II - Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;
III - Integrados - Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.”
Embora a elaboração legislativa do Estatuto do Índio esteja lastreada em
conceitos antropológicos, é nesse ponto referente à definição de índio que estão
concentradas as nossas maiores preocupações, uma vez que a integração social pode
excluir direitos e garantias, pois não há critérios sólidos, objetivos e nem mesmo
válidos (irrefutáveis) para a aferição do grau de integração com a sociedade.
Ademais, a definição envolve elementos fáticos em constante modificação,
o que torna a análise assaz subjetiva, dando margem a distorções (para não dizer a
arbitrariedades), desfavoráveis aos indígenas. A propósito ilustra M
ANUELAC
ARNEIRO DAC
UNHA:
“Ora, o art. 4.° III, define ‘integrado’ os índios ‘incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos de sua cultura’. Isto significa que o critério da integração é simplesmente a emancipação legal. Portanto uma comunidade indígena emancipada não constitui mais legalmente uma comunidade indígena: poderia argumentar- se que nada justificaria seus direitos territoriais especiais garantidos na Constituição”100.
O assombro da expert brasileira, M
ANUELAC
ARNEIRO DAC
UNHA,
apresenta o seguinte desenvolvimento argumentativo:
“Na base dessa argumentação está uma confusão abusiva e perigosa entre os conceitos de integração e assimilação. Integração refere- se a uma articulação das sociedades indígenas com a sociedade que as domina, manifesta nos vários planos da vida social (Ribeiro et alii, 1960; Agostinho, 1980, pp. 174 e segs., e 1982, p. 67). Por exemplo: a produção de mandioca para o mercado regional ou a extração de borracha para o mercado internacional são formas de articulação econômica de grupos indígenas. Essa articulação não supõe sua assimilação, sua diluição na so- ciedade envolvente. Grupos indígenas continuam com sua identidade étnica distinta e no entanto articulam-se com a sociedade nacional. A integração harmoniosa, que é o propósito do Estatuto do índio (art. 1.°), não significa portanto que a comunidade deva deixar de ser indígena, e isso não só de fato como juridicamente. E se uma comunidade permanece indígena, o que justifica a retirada de seus direitos territoriais? Estes não derivam da incapacidade relativa dos índios, e não podem portanto ser abolidos com sua emancipação. Derivam, isto sim [...] do reconhecimento
100
do título congênito que tem sobre a terra, o indigenato (Mendes Jr., 1912, p. 57).”101
Do exposto se pode deduzir que os conceitos encampados pelo artigo 4º do
Estatuto do Índio somente podem ser considerados se não implicarem a negativa de
direitos. Melhor dizendo, jamais poderão obstaculizar o exercício de direitos
previstos na Constituição, uma vez que esta não previu essas distinções (quanto à
integração) para o reconhecimento de tais direitos.
Assim sendo, a lei ordinária não poderá impedir tal exercício de direitos,
nem poderá cercear os direitos previstos em outras leis que regulamentem normas
constitucionais, mesmo que estas expressamente acolham os critérios previstos no
artigo 4º do
Estatuto do Índio,
posto que estaremos diante de uma norma
inconstitucional, já que é nítida a violação ao reconhecimento do grau de igualdade
entre os indígenas.
Em suma, não é plausível que o Estatuto do Índio, lei erigida com a
finalidade de proteção aos indígenas e que reconhece o critério da auto-identificação
(artigo 3º), atue em desfavor daqueles a quem busca proteger.
Nesse prospecto e tal como ocorre em outras questões relacionadas aos
direitos humanos, a conceituação infraconstitucional esculpida no art. 4.º do Estatuto
do Índio deve prevalecer somente quando não for prejudicial aos indígenas.
Em supedâneo ao argüido, merece comento o posicionamento adotado no
julgamento da
ação nº 2004.03.99.033626-0
102, do Tribunal Regional Federal 3ª
Região (TRF3).
Ao apreciar o pedido da indígena J
OVINAM
ODESTA, de concessão do
benefício previdenciário de salário-maternidade, o juízo, conjugando o artigo 4º e 8º
do Estatuto do Índio (“serão nulos os atos praticados entre o índio não integrado e
qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido
assistência do órgão tutelar competente”), resolveu indeferir a inicial, sob o
fundamento de ausência de assistência da Fundação Nacional do Índio ou de prova
da condição de integrada.
101 Os direitos... cit., p. 26-27. 102
Tribunal Regional Federal 3ª Região, Apelação Cível nº 2004.03.99.033626-0 – MS, Rel. Des. Fed. Santos Neves, j. 05.11.2007.
Conforme se deflui da decisão, a ausência de prova da “condição de
integrada” obstou o exercício do direito de ação e, em última instância, o gozo do
benefício pleiteado.
Esse entendimento, data venia, não merece aplausos. Aplicável seria, in
casu, o princípio do melhor interesse albergado, tal como previsto na exceção
contida no parágrafo único do artigo 8º do Estatuto: “Não se aplica a regra deste
artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado,
desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão de seus efeitos”.
Em termos práticos, a aplicação do princípio resultaria no raciocínio bem
arquitetado pelo douto Procurador Regional da República da 3ª Região, P
AULOT
HADEUG
OMES DAS
ILVA, assim expresso em seu parecer (apresentado nos autos
referidos), in verbis: “Ademais uma vez concedido o salário-maternidade, a
requerente e seus filhos terão um benefício e não um prejuízo. Na pior das hipóteses,
a sentença declarará a não existência de seu direito de obter o benefício
previdenciário.”
103Doutro norte, ainda em face do caso apresentado, também deveria ter sido
considerado o artigo 232 da Constituição Federal, que conferiu legitimidade aos
“índios suas comunidades e organizações” “para ingressar em juízo em defesa de
seus direitos e interesses”, ressalvando apenas a intervenção obrigatória do
Ministério Público em todos os feitos.
Diante do exposto, pode-se afirmar que, ao promover a aplicação da norma,
é mister que todos os dispositivos percucientes sejam sistematizados de modo
adequado, posto que a prática jurídica deve estar direcionada para a efetivação do
princípio do melhor interesse do indígena.
Em que pesem os esforços despendidos acerca da definição de índio
encampada pelo Estatuto do Índio nos artigos 3º e 4º, a questão não se finda nessa
quadra. O debate se abrasa em face da Convenção nº 169, da Organização
Internacional do Trabalho (OIT) – Convenção “Sobre Povos Indígenas e Tribais” –,
de 1989.
A Convenção nº 169 da OIT, abordada oportunamente com mais afinco
noutro capítulo preocupou-se em definir seus destinatários:
“Artigo 1º : 1. A presente convenção aplica-se:
103
a) aos povos tribais em países independentes, cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial;
b) aos povos em países independentes, considerados indígenas pelo fato de descenderem de populações que habitavam o país ou uma região geográfica pertencente ao país na época da conquista ou da colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situação jurídica, conservam todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas.
2. A consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção. [...].”