a. Şahsen İfa
Sözleşme tarafı olan özel hukuk kişisi sözleşmede hangi edimleri yerine getireceğini taahhüt etmiş ise kural olarak onları bizzat kendi yerine getirmekle yükümlüdür. Ancak yasaların izin verdiği ölçüde, şahsen ifa yükümlülüğünü sözleşmede aksi hükümler öngörülerek ortadan kaldırmak mümkündür. Birden fazla yüklenicinin bir araya gelerek kamu özel ortaklığı projesini birlikte taahhüt etmeleri durumunda, söz konusu kamu hizmetinin ifasında birliktelikleri şahsen ifa borcuna aykırılık oluşturmaz56.
Kamu özel ortaklığı projesinin yerine getirilmesinde şahsen ifa yükümlülüğünün ortadan kaldırılması, ancak söz konusu hizmet ediminin kişisel beceri gerektirmemesi durumunda söz konusu olabilir. Dolayısıyla sözleşmenin tarafı
56
BECKETT, Julia, Public Management and the Rule of Law, New York-London, 2010, s. 142-147; KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 258; ZABUNOĞLU, İdare Hukuku, C. 1, s. 485; SANCAKTAR, s. 545; TAN, İdare Hukuku, s. 328.
98 olan özel hukuk kişisinin edimi bizzat yerine getirmesi kural, alt yüklenicilere devretmesi ise istisnadır57.
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmeliğin 13. maddesinde eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığına ilişkin alt yükleniciye ilişkin bir düzenlemeye gidilmiştir. Yönetmelikteki hüküm "İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi
hâlinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz" şeklindedir.
Dolayısıyla ülkemizde eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı projelerinde alt yükleniciler belli şartlar altında mümkündür. Bu şartlar; ilk olarak, sözleşmede belirtilen kamu hizmetine ilişkin işin özelliği itibariyle alt yükleniciye ihtiyaç görülmesidir. İkinci olarak, sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisinin ihale aşamasında alt yükleniciye yaptırmayı düşündüğü işleri ve hangi alt yüklenicilere yaptıracağını idareye bildirmesi gerekmektedir. İkinci şartta yönetmelik hükmünün emredici bir ifade ile düzenlenmemiş, "istenebilir" gibi idareye takdir yetkisi tanıyan bir düzenlemeye gidilmiştir. Bu ifadeden anlaşılan, idare söz konusu listeyi istememe hakkına sahiptir. Bu durum kamu hizmetinin özel müteşebbis tarafından yerine getirirken hizmetin aksamasına yol açabilecek suistimallere neden olabilecektir. Yönetmeliğin ilgili maddesinin son cümlesinden anlaşılacağı üzere alt yüklenicinin sorumluluğu ortadan kalkmayacak, devam edecektir.
Avrupa komisyonu tarafından yayınlanan Yeşil Kitap'ta alt yükleniciye ilişkin 52. paragrafta bir düzenlemeye gidilmiştir. Bu maddeye göre kural olarak sözleşmenin tarafını oluşturan özel hukuk kişisi edimin yerine getirilmesine ilişkin bazı işleri alt yükleniciye vermekle serbesttir. Ancak sözleşmenin tarafı olan özel
57
99 müteşebbisin alt yükleniciye devretmek istediği işler, özel müteşebbisten sözleşme teklifinde belirtmeleri istenebilecektir58.
Asıl yüklenicinin alt yüklenici çalıştırması durumunda asıl yüklenici ile alt yüklenici arasında eser sözleşmesi niteliğinde bir ilişki kurulur. Akitlerin nisbiliği ilkesi gereğince kamu özel ortaklığı sözleşmesinin tarafı olan idare ile alt yüklenici arasında bir ilişki bulunmamaktadır. Dolayısıyla idare alt yükleniciye kamu özel ortaklığı sözleşmesine dayanarak bir talepte bulunamaz. Ancak bunun aksine, kamu özel ortaklığı sözleşmesinde ve bu sözleşmeye paralel olarak asıl yüklenici ile alt yüklenici arasında kurulan eser sözleşmesinde bir hükmün öngörülmesi mümkündür59.
b. Sözleşme ve Şartname Hükümlerine Uygun, Tam ve Zamanında İfa Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığının kurulmasına ilişkin sözleşmede taraf olan özel hukuk kişisi taahhüt ettiği edimleri şartname ve sözleşmede öngörülen düzenlemelere uygun bir şekilde, tam ve zamanında ifa etmekle yükümlüdür. Özel hukuk kişisi sözleşmede düzenlenen kamu hizmetini eksiksiz, kusursuz ve hatasız bir şekilde yerine getirmesi bu yükümlülüğün bir gereğidir60. Kamu hizmetinin sürekliliğinin sağlanması bakımından özel hukuk kişisinin sözleşmede ve şartnamede öngörülen hükümlere uygun ifada bulunması ve sözleşmede belirtilen işleri zamanında bitirmesi gerekmektedir.
c. Dürüst İfa
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisi, sözleşmede öngörülen edimleri sadece ihale
58
Green Paper on Public Private Partnership and Community Law on Public Contracts and Concession, Brüksel, 30.04.2004, COM (2004), 327 Nihai, Çev. T.C. Maliye Bakanlığı
AB ve Dış İlişkiler Dairesi Başkanlığı, Avrupa Komisyonu, Kamu Özel İşbirlikleri ve Topluluk Hukukunda Kamu İhaleleri ve İmtiyazlara İlişkin Yeşil Kitap, Paragraf 52.
59
KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 259, 261. 60
100 dokümanlarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak değil, aynı zamanda dürüstlük kurallarına da uygun ifada bulunmakla yükümlüdür61.
d. Sözleşmenin Devri
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelikte belli şartlar altında hem Milli Eğitim Bakanlığı'nın hem de kamu özel ortaklığı sözleşmesinin tarafı olan özel hukuk kişisinin sözleşmeyi devredebileceği düzenlenmiştir62.
Kamu özel ortaklığı sözleşmesinin tarafı olan özel hukuk kişisi yatırım ve işletme dönemlerinde sözleşmeden doğan tüm hak ve borçlarını, sözleşmede belirtilen tüm şartları kapsayacak bir şekilde, yönetmelikte belirtilen şartlara sahip özel hukuk kişilerine devredebilir. Sözleşmenin devri halinde kamu özel ortaklığı sözleşmesine bağlı olarak yapılan tüm alt sözleşmeler sözleşmeyi devralan özel hukuk kişisine devredilmiş sayılır.
Eğitim hizmetinin sürekliliği gereğince, yönetmelik maddesinde belirtilen şekilde yapılacak sözleşmenin devrine ilişkin işlemlerde sözleşmeyi ilk tarafı olan özel hukuk kişisinde aranan tüm özelliklerin sözleşmenin devredileceği özel hukuk kişisinde de aranması gerekir. Ayrıca söz konusu devrin yapım işlerini kapsamaması, sadece yatırım ve işletme işlerini kapsaması yerinde bir düzenlemedir.
Milli Eğitim Bakanlığının yapabileceği devir ancak mevzuatta sözleşmenin devrini öngören düzenlemelere yer verilmesi halinde ve mevzuatta belirlenecek şartlara uyulmak suretiyle mümkündür. Bakanlığın sözleşmeyi devretmesi halinde, sözleşmede yer alan süre, kira bedeli, özel hukuk kişisi tarafından üstlenilen hizmetlerin kapsamı ve buna benzer hükümler sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenici özel hukuk kişisinin rızası olmadan değiştirilemez.
61
GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 154. 62
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik md. 41.
101 2. Sözleşme Süresi
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin süresine ilişkin 652 sayılı KHK'nin 23. maddesinin 3. fıkrasının (a) ve (c) bentlerinde bir takım hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelikte düzenlenen "Sözleşmenin Süresi" başlığı altında 33. madde düzenlenmiştir.
Sözleşme süresi yönetmeliğin 33. maddesinin 2 fıkrasında "sözleşmede
belirtilen yer teslim tarihinden başlamak üzere, projelendirme ve yapım süresi dahil yatırım süresi ve işletme süresi" olarak tanımlanmıştır.
652 sayılı KHK'nin 23. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi "Yapılmasının
gerekli olduğuna Bakanlık tarafından karar verilen eğitim öğretim tesisleri, Bakanlık tarafından verilecek ön proje ve belirlenecek temel standartlar çerçevesinde, kendisine veya Hazineye ait taşınmazlar üzerinde ihale ile belirlenecek gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine kırkdokuz yılı geçmemek şartıyla belirli süre ve bedel üzerinden kiralama karşılığı yaptırılabilir" şeklindedir. Bu hükümden anlaşılacağı
üzere eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde süre en fazla 49 yıldır. Kanun Hükmünde Kararname ifadesinde öngörülen en fazla 49 yıl olan sürenin belirlenmesinde taşınmazın gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine ait olup olmadığı, bedelsiz Hazine taşınmazı devredilip devredilmediği, yatırımın maliyeti, eğitim öğretim donanımının bu kişiler tarafından sağlanıp sağlanmayacağı, kiralama konusu taşınmaz ve üzerindeki eğitim öğretim tesislerinde eğitim öğretim hizmetleri dışındaki hizmetlerin ve alanların işletilmesinin kiralayana verilip verilmeyeceği gibi hususları dikkate alınır63. Yönetmelikte eğitim öğretim tesislerinin yapım süresi için
63
652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname md. 23/3/c; Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmeliğin 33. maddesinde söz konusu 49 yıllık sürenin belirlenmesinde eğitim öğretim tesislerinin özellikleri ve ön fizibilite sonuçlarına bağlı olarak idarenin takdirinin etkili olacağı anlaşılmaktadır.
102 kanunda olmayan ayrı bir süre öngörülmüştür. Yönetmeliğe göre eğitim öğretim tesislerinin yapım süresi 3 yılı geçemeyecektir64.