Kamu özel ortaklığı karakteristiğine uygun doğru planlamaların yapılması halinde olumlu sonuçlar alınmasına rağmen bu durumun aksi de mümkün olabilmektedir. Kamu özel ortaklığı uygulamalarına bazı kesimlerin ciddi eleştiriler yapmaktadır. Söz konusu eleştiriler bu çalışmada ekonomik, hukuki ve diğer eleştiriler başlığı altında incelenecektir.
1. Ekonomik Zarar ve Sorunlar
Sosyal devlet ilkesi bağlamında kamu hizmetini yürüten devlet kurumlarının asıl amacı kamu hizmetinin bireylere en hızlı ve en iyi şekilde ulaştırılmasını sağlanmaktır. Bu durum özel hukuk kişilerinde tamamen farklıdır. Özel hukuk kişisinin asıl amacı kar oranını maksimize etmektir. Bazı özel hukuk kişilerinin her ne kadar sosyal bilinç ile hareket ettiği gözlemse de; sosyal bilinç her zaman kâr elde etme amacından sonra gelmektedir. Bu bağlamda kamu kesimi ile özel sektör
112
SARISU, Kamu & Özel, s. 172, 173. 113
SARISU, Kamu & Özel, s. 176, 177. 114
BECKER, Fred / PATTERSON, Valerie, "Public-Private Partnerships (Balancing Financial
Returns, Risks and Roles of the Partners)", M. E. Sharpe, Vol. 29, No. 2, December 2005, p.
34 arasındaki taban tabana farklı olan çıkar ilişkisi neticesinde, bu ortaklığın nasıl uyumlu bir şekilde beraber çalışabileceği önemli bir sorundur.
Kamu kesimi kamu özel ortaklığı uygulaması ile her ne kadar mali bir yük getirmeden kamu hizmetinin sunumunu sağlasa da, kamu hizmetinin sunumundan birinci derecede devletin sorumlu olması nedeniyle, uzun vadede kamu özel ortaklığı sıkıntılar doğurabilecektir115. Bu nedenle kamu özel ortaklığı sözleşmelerindeki özellikle sürelerin, hizmet sunumunda bireylerden alınacak ücretlere uygulanacak tarifelerin ve diğer önemli konuların ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi, herhangi bir konuda açık hükümlere yer verilmemesi gerekmektedir. Aksi durumda hizmet bedelinin özel sektör tarafından belirlenmesi, kamu hizmeti bedelindeki yüksek artışlara neden olacak ve devletin bu bedeli sübvanse etmesi uzun vadede devlet maliyesinde zarara neden olacaktır.
Kamu özel ortaklığı projeleri genellikle uzun süreli sözleşmeler olması nedeniyle, devletin sözleşmede öngörülen süre boyunca belli bir ücret ödemeyi taahhüt etmesi söz konusudur. Kamu özel ortaklığı sözleşmeleri, sözleşme süresi boyunca toplumdan gelebilecek talepler ve teknolojik değişiklikler gibi beklenmedik koşullara göre uyarlanabilecek nitelikte düzenlenmesi gerekmektedir. Aksi halde uygulanması mümkün olmayan bir sözleşme nedeniyle kamu hizmetinin topluma sunumu imkansız hale gelecektir. Bu durum ise devletin tekrardan kamu hizmetinin sunumunda alt yapı gibi harcamalara girmesine neden olacak ve devlet ekonomisine zarar verecektir.
Özel sektörün bir kamu hizmetini sunması için yapacağı yatırım masrafı kamu kesimine göre %1 ile %3 oranında daha yüksektir116. Özel sektörün sunduğu maliyet verimlilikleri maliyet artışından daha fazla değil ise, bu finansman maliyeti bir kamu özel ortaklığının genel maliyetini geleneksel tedarik projelerine göre arttırır. Ancak özel finansman kamu özel ortaklığı projeleri ile sermayenin kullanımına disiplin
115
GÜNEŞ, "Kamu Hizmetlerinin Yürütülmesi", s. 60. 116
ERBAŞ, Özgür / YAVUZ, Cavit Işık / İLHAN, Beyazıt, Soru ve Yanıtlarla Kamu Özel
Ortaklığı, B. 1, Aralık 2012, Ankara, s. 12. "Araştırma sonuçlarına göre kamu özel ortaklığı
ile yapılan altyapı yatırımları normal ihale yöntemlerine göre daha pahalıdır. Avrupa Yatırım Bankası verilerine göre %24 daha pahalı, bu yöntem için alınan krediler ise devlet borçlanmasına göre %83 daha pahalıdır".
35 getirir. Özel sektör kamu hizmetinin sunumuna ilişkin projelerde en uygun yatırımın yerine getirilmesini sağlar. Özel hukuk kişilerinin kamu kesimine göre daha çok göstereceği özen sayesinde iş önerileri sağlam ve sözleşme süresi boyunca sürdürülebilir nitelikte olabilir117.
Kamu özel ortaklığı projelerinde özel hukuk kişisi sözleşmeden kaynaklanan borçlarını yerine getiremediği takdirde, kamu hizmetinin devamlılığı gereğince hizmet sunumunu kamu kesimi üstlenecektir. Ayrıca kamu idaresi kamu hizmetine ilişkin ilk yatırımı yapmamış ve hizmet sunumu süresince belirli bir meblağı ödemeyi taahhüt etmişse söz konusu borcun taksitlendirilmesi anlamına gelir. Bu durumda kamu özel ortaklığı projelerinden beklenen faydanın alınamaması, kamu harcamalarının sadece ertelenmesi anlamına gelir.
2. Hukuki Zarar ve Sorunlar
Kamu özel ortaklığı ile özel sektör ile kamu kesimi belli bir kamu hizmetinin alt yapısının kurulması ve söz konusu kamu hizmetinin yerine getirilmesi için bir ortaklık kurmaktadır. Bu ortaklığın tarafı olan özel hukuk kişisi kamu hizmetinin yerine getirilebilmesi için devletin yetkilerinden olan bir takım düzenleyici işlemler yapabilmektedir. Bu tür düzenleyici işlemleri tesis etme yetkisi esasında devletin tekelinde olmasına rağmen, kamu özel ortaklığı uygulamalarında bu tür tasarrufların düzenleniş sürecine özel kişiler de katılmaktadır. Bu bağlamda kamu özel ortaklığı ile kamusal faaliyetlerin yürütülmesi sürecinde devletin egemenlik yetkilerinin özel hukuk kişileri ile birlikte kullanması veya devletin egemenlikten aldığı yetkiyi özel kişilere tamamen devretmesi anayasal açıdan sorunludur118.
Kamu özel ortaklığı uygulamalarında kamu hizmetinin yönetimi özel hukuk kişisine geçmektedir. Özel sektör kamu özel ortaklığı sözleşmesinde belirlenen kamu hizmetini verdiği sürece, kamu kesiminin hizmetin veriliş biçimine müdahale etme
117
SÖNMEZ, Mustafa, "KÖO'nın Kamu Maliyesi Açısından Değerlendirilmesi", Sağlık
Alanında Kamu Özel Ortaklığı Sempozyumu, 6-7 Mayıs 2011, s. 232-244; SARISU, Kamu & Özel, s. 187, 188.
118
36 hakkı yoktur119. Devletin asıl amacı olan kamu hizmetinin sağlanması bu ortaklıkla özel sektöre geçmekte ve kamu kesiminin kamu hizmetlerindeki otoritesi zayıflayacaktır. Bu ise cumhuriyetin temel ilkelerinden olan sosyal hukuk devleti anlayışının özel hukuk kişilerine devri anlamına gelmekte ve zayıf devlet idaresinin ortaya çıkmasına neden olacaktır. Ancak bu durum idareye hiyerarşi benzeri bir yetki verilmesi ile giderilebilinir.
Diğer bir hukuki sorun ülkemizde kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin ne şekilde ve hangi esaslar dikkate alınarak yapılacağına ilişkin bir kamu özel ortaklığı kanununun olmamasıdır. Gerek sağlık hizmetinde120 gerek eğitim hizmetinde121 kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin hangi esaslar çerçevesinde kurulacağına ilişkin kanun ve yönetmelikler bulunsa da, bu düzenlemeler tüm ihtimallerin düzenlenmediği, bir çok hukuki boşluğun bulunduğu düzenlemelerdir.
3. Diğer Zarar ve Sorunlar
Kamu özel ortaklığı uygulamalarında projelerin hazırlanması, özel sektörün menfaati ile kamu menfaati arasındaki dengenin sağlanması gibi kamu idaresinin başarısız olduğu konularda sözleşmenin yetersiz kalması nedeniyle proje başarısız olmakta ve kamu yararına olmayan özel sektörün ticari menfaatine olan sonuçlar meydana gelebilmektedir.
Uluslararası platformlarda kamu özel ortaklığı uygulamalarının standardize edilmesi konusunda önemli adımlar atılsa da bu standartların henüz netleşmiş bir uygulaması söz konusu değildir. Dolayısıyla bu projelerin standart değerlerle
119
SARISU, Kamu & Özel, s. 186. 120
5396 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa Bir Ek Madde Eklenmesi Hakkındaki Kanun; 6288 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu İle Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkındaki Kanunda ve Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun; 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşların Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK; 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İşbirliği Modeli İle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun.
121
652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun hükmünde Kararname, 08.09.2012 tarihinde Resmi Gazete Yayınlanan, dayanağının 652 sayılı KHK olduğu Milli Eğitim Bakanlığı tarafından çıkartılan "Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama
Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik".
37 finansal kayıtlarının tespit edilememesi hükümetlerin bütçe planlarını bozmaktadır122.
Kamu özel ortaklığı projelerinde ihale aşamasında rekabetçi bir ortamın hazırlanması gerekmektedir. Kamu özel ortaklığı projelerinin uygulandığı ülkelerde devletin hazırladığı projelere çok az özel sektör kuruluşu teklif vermektedir. Bu nedenle rekabetçi bir ortamın bulunmadığı bir ihale ortamında kamu özel ortaklığı sözleşmesi imzalanacak; bu durum da devlet ekonomisine ayrı bir yük niteliğinde olacaktır123.
Kamu özel ortaklığı projelerinin kamu hizmetinin sunumunda etkin ve aktif bir niteliğe sahip olabilmesi için sözleşmenin özel hukuk kişisi olan tarafının yeterli deneyime sahip olması gerekmektedir. Özel sektör, yöneteceği veya alt yapısını oluşturacağı kamu hizmetinin belli risklerini yönetebilecek ya da ortadan kaldırabilecek deneyime sahip olması gerekir124. Aksi halde kamu hizmeti tam ve etkin bir şekilde bireylere ulaştırılamayacak, kesintiye uğrayan kamu hizmetinin bireylere ulaştırılması kamu kesimine kalacaktır. Bu durum ise, devlet ekonomisi için öngörülmeyen kayıplara yol açacaktır.
IV. MUKAYESELİ HUKUKTA KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI UYGULAMALARI
A. MUKAYESELİ HUKUKTA KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI