Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde taraf olan özel hukuk kişilerinin idare karşısında bir takım hakları vardır. Bu hakların başında sözleşmede taahhütte bulunduğu edimlerin yerine getirilmesi neticesinde idareden ücret alma hakkı gelmektedir.
Sözleşmeci özel hukuk kişisi, kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla değil, kâr elde etme düşüncesiyle sözleşmenin tarafı olmuştur. Dolayısıyla sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisi idareden yürürlükte olan mevzuat hükümleri, Milli Eğitim Bakanlığının yayınladığı usul ve esaslar ve bu hükümlere aykırı olmadıkça kamu özel ortaklığı sözleşmesinde belirlenen esaslar çerçevesinde ücret alma hakkına sahiptir.
İdarenin imzaladığı sözleşmelerin karşı tarafı olan özel hukuk kişisinin ücret hakkının yanında tazminat isteme hakkı da bulunmaktadır. Çünkü sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisinin sözleşmenin mali dengesinin gözetilmemesinden, idarenin
85
KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 287. 86
113 yükümlülüklerini zamanında yerine getirmemesinden kaynaklanan zararlarının karşılanmasını ve haksız yere sözleşmenin feshedilmesinden kaynaklanan zararların giderilmesini isteme hakkı vardır. Bu durumlar neticesinde meydana gelen zararlar, ancak tazminat hakkının kullanılması ile giderilebilecektir87.
2. Özel Hukuk Kişilerinin Yükümlülükleri
Eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmesinin taraflarından olan özel hukuk kişisinin en temel borcu, sözleşmede öngörülen şekilde taahhüt edilen edimlerin yerine getirilmesidir. İdare sözleşmede öngörülen borçları yerine getirmese dahi, sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisi sözleşmede taahhüt ettiği edimleri yerine getirmek zorundadır. Sözleşmeci özel hukuk kişisi adem-i ifa def'i ileri süremez88. Ayrıca kamu özel ortaklığı sözleşmesinin tarafı olan özel hukuk kişisi sözleşmede taahhütte bulunduğu edimleri yönetmelikte öngörülen haller dışında şahsen89, sözleşme hükümlerine göre tam ve zamanında, dürüstlük kuralları çerçevesinde ifa etmesi gerekir.
Eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmesinin tarafı olan özel hukuk kişisi ayrıca teminat verme yükümlülüğü altındadır90. Sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisinin taahhüdünü yerine getirmesine ilişkin yönetmelikte bir takım sorumluluklar öngörülmüştür. Bu sorumluluklar şunlardır91:
87
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 96. 88
GÖZLER, İdare Hukuku, C. II, s. 152. 89
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik md. 13.
90
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik md. 37. (1) İsteklilerden, danışmanlık ihalelerinde teklif edilen bedelin, yapım ve yenileme işlerinde ise toplam sabit yatırım tutarının yüzde üçünden az olmamak üzere isteklilerce belirlenecek oranda geçici teminat alınır. (2) Sözleşmenin imzalanmasından önce yükleniciden yapım ve yenileme işlerinde toplam sabit yatırım tutarının, danışmanlık ihalelerinde ise sözleşme bedelinin yüzde üçü tutarında kesin teminat alınır ve bu hususa ilişkin olarak ihale dokümanında gerekli açıklamalara yer verilir.
91
Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik md. 47/ 1.
114 -Sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisi eğitim öğretim tesisinin yenileme veya yapım işleri yatırımını sözleşme hükümlerine göre ve belirlenen süre içinde projelendirmek ve finansmanını sağlamak,
-Eğitim öğretim tesisini tamamlamak,
-Eğitim öğretim hizmetleri dışındaki hizmetleri yerine getirmek ve eğitim öğretim hizmetleri dışındaki alanları işletmek,
-Tüm eğitim öğretim tesisinin sözleşme hükümleri doğrultusunda ve sözleşmede öngörülen süre kadar bakım ve onarımını yapmak,
-Hazinece yüklenici lehine üst hakkı tesis edilmek suretiyle taşınmazın devredilmesi halinde, üçüncü kişiler tarafından bu taşınmazda hak iddia edilmesi durumunda, durumu derhal Milli Eğitim Bakanlığına bildirmek,
-Sözleşme süresi sonunda eğitim öğretim tesisini her türlü borç ve taahhütlerden ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda Milli Eğitim Bakanlığına devretmek ile yükümlüdür.
IV. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI SÖZLEŞMESİNİN YARGISAL DENETİMİ
A. GENEL OLARAK
Yukarıda da açıklandığı üzere idarenin sözleşmeleri, tabi oldukları hukuk açısından idarenin özel hukuk sözleşmeleri ve idarenin idari sözleşmeleri olmak üzere ikiye ayrılır. Dolayısıyla idarenin sözleşmelerinin yargısal denetimi de, bu sözleşme gruplarına göre ayrı ayrı incelenmesi gerekir.
İdarenin özel hukuk sözleşmelerinin akdi hükümlerinden kaynaklanan davalar, tarafların eşitliği söz konusu olduğu için özel hukuk hükümlerine göre adli yargıda çözümlenir. İdarenin özel hukuk sözleşmelerinin imzalanmasından önce uygulanacak idari usuller çerçevesinde yapılan ve sözleşmeden ayrılabilen işlemler92 ile idarenin
92
SEZGİNER, s. 137-185; ÇALIŞKAN, s. 179. "İdarenin sözleşmelerinde, özel hukuk sözleşmesi
115 icrai nitelikteki idari işlemlerinden kaynaklanan davalar kural olarak93 idari yargıda çözümlenir94.
İdari sözleşmelerden kaynaklanan idari davalarda, tam yargı davaları ve iptal davaları olmak üzere iki olasılık vardır. Ayrıca tahkim yoluna gidilebilmesi de mümkündür. İdari sözleşmelerden kaynaklanan davalardan ilki tam yargı davasıdır. Tam yargı davaları ile idare hukuku alanında bir hakkın ihlal edilmesi sonucunda uğranılan zararın giderilmesi söz konusudur. Tam yargı davalarında idari sözleşmenin akdi kısmına ilişkin uyuşmazlıklar çözümlenir. Tam yargı davasında davacı bir hakkın yerine getirilmesini, bir hakka yapılan tecavüzün durdurulmasını veya uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir. İdari sözleşmelerden kaynaklanan idari davalardan ikincisi iptal davalarıdır. Ancak idari sözleşmelerde iptal davalarının açılabilmesi belirli durumlarda mümkündür. Dolayısıyla idari sözleşmelerde iptal davasının açılamaması kural, açılabilmesi ise istisnadır95,96.
İdari sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda kural olarak tahkim yoluna gidilemez. Ancak istisnai olarak 1999 yılında Anayasamızda yapılan değişiklik ile, kamu imtiyazı sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde milli ve milletlerarası tahkim yoluna başvurulabilmektedir. Ancak milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilmektedir97. İmtiyaz
meydana gelmesi için yapılan bir çok tek taraflı idari işlemler vardır. Bunlar meydana getirecekleri sözleşme işleminden ayrı birer kimliğe sahip olarak hukuk dünyasına girerler. Dolayısıyla bu tek taraflı idari işlemler, sözleşme işleminden bağımsız olarak yargısal denetime tabidir".
93
İdarenin özel hukuk sözleşmesi yapmadan önce aldıkları bazı kararlar icrai nitelik taşımazlar. Bu işlemler kamu gücünün kullanılmadığı tarafların eşit olduğu işlemlerdir. Örneğin Danıştay 'a göre eczane anlaşmaları yapma kararı bu tür idari işlem niteliğindedir. (Danıştay 6. Dairesi E. 2000/5657, K. 2001/6213).
94
GÖZÜBÜYÜK, Şeref / TAN, Turgut, İdare Hukuku, C. I, Ankara, 1998, s. 413-415; YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 106; ZABUNOĞLU, İdare Hukuku, C. I, s. 497. 95
YILDIRIM, İdare Hukuku Dersleri II, s. 107, 108; ZABUNOĞLU, İdare Hukuku, C. I, s. 498, 499.
96
İdari sözleşmelerde iptal davasının açılabileceği istisnalar şunlardır: 1. Sözleşme yapılmadan önce idarenin yaptığı sözleşmeye hazırlık işlemleri, ayrılabilir işlem niteliğinde olduğundan dolayı iptal davasına konu edilebilir. 2. Sözleşmenin düzenleyici hükümlerine karşı açılan iptal davaları. 3. Sözleşmeli kamu görevlisi çalıştırmak için yapılan idari hizmet sözleşmeleri. 4. İdari sözleşmelere ilişkin iptal davası açılabileceğine ilişkin bir yasa hükmünün bulunması. 97
116 niteliğindeki kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde tahkim yolunun kararlaştırılabilmesi devletin yaptığı işlemlerde kusurlu olabileceği ve yabancı yatırımcıya güven vermek açısından önemlidir. Ancak eğitim hizmetinin niteliği gereği kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin yabancı yatırımcıları kapsamaması kamu düzeninin ve ülke menfaatinin gereğidir.
Kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde sözleşmenin yapılmasından sonra taraflar arasında çıkacak uyuşmazlıklarda özel hukuk hükümlerinin uygulanmakta ve bu bağlamda eğitim hizmetine ilişkin kurulan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde de özel hukuk hükümleri uygulanacaktır. Çünkü Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik sözleşmenin tanımını "yapım ve yenileme işlemleri ile ilgili olarak idare ile yüklenici
arasında özel hukuk hükümlerine göre yapılan, Hazineye ait taşınmazlar üzerinde yüklenici lehine bedelsiz olarak kırkdokuz yıla kadar üst hakkı tesis edilmek suretiyle bu taşınmazların devredilmesi hâlinde, üst hakkı sözleşmesine esas teşkil eden ve onun ayrılmaz bir parçası olan sözleşme ve ekleri" şeklinde yapılmıştır. Bu
tanımlamadaki "özel hukuk hükümlerine göre yapılan" ifadesi ile, eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde çıkan uyuşmazlıklarda özel hukuk hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Sözleşme imzalanmadan önceki aşamada çıkan uyuşmazlıklarda ise idare hukuku kuralları uygulanacaktır. Ancak konusu imtiyaz niteliğinde kamu özel ortaklığı olan sözleşmelerde Danıştay'ın düşüncesini bildirmesi gerekirken, imtiyaz niteliğinde olmayan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde Danıştay'ın yetkisi sadece idari uyuşmazlıkları çözme olarak ifade edilebilir.
Anayasa'nın 155. maddesine göre kamu özel ortaklığı sözleşmeleri imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olması halinde, Danıştay'ın ön incelemesinden geçirilmesi zorunludur. Anayasanın "...kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek..." hükmü gereğince
imtiyaz niteliğindeki idarenin sözleşmelerinde Danıştay'ın düşüncesinin alınması gerekmektedir. Anayasanın bu hükmü idari karar alma sürecinde asli şekil şartıdır ve bu şekil şartına uyulması zorunludur. Bu bağlamda imtiyaz niteliğindeki kamu özel
117 ortaklığı sözleşmesinde Danıştay'ın görüşünün alınmasından sonra menfaati ihlal edilenler sözleşmenin iptali için dava açabilir.
İmtiyaz niteliğinde olmayan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde Anayasanın ilgili hükmü uygulanmayacağından dolayı idari hukukun sözleşme imzalanıncaya kadar idarenin icrai kararlarına karşı idare hukuku, sözleşme imzalandıktan sonra ise özel hukuk hükümleri uygulanacaktır.