Sözleşme Özgürlüğünün Genel Kanuni Sınırları 158

Türk borçlar hukukunun temel ilkesi olan irade özerkliği ilkesinin doğal bir sonucu olarak borçlar hukukunda hakim olan diğer bir ilke de sözleşme özgürlüğü ilkesidir. Bu ilkeye göre, taraflar kural olarak sözleşme yapıp yapmama, istenilen tip ve içerikte bir sözleşme yapma, sözleşme yapacakları kişiyi seçme ve kurulmuş olan bir sözleşmeyi sona erdirme hususunda serbesttir484. Nitekim, bu ilkenin en önemli sonuçlarından biri olan tarafların yapmak istedikleri bir sözleşmeyi hukuk düzeninin sınırları çerçevesinde diledikleri tip ve içerikte yapma özgürlüğüne sahip olması kuralı TBK’nın 26’ncı maddesinde hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, sözleşme özgürlüğü tamamen sınırsız bir özgürlük değildir. TBK m. 27 f. 1 ile kanun koyucu tarafından sözleşme özgürlüğüne birtakım sınırlar getirilmiştir. Bu hükme göre, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür485.

484 _{Ataay, s. 246; Ayan, s. 32 ve s. 186 – 187; Aybay, s. 38; Veysel Başpınar, Borç} Sözleşmelerinin Kısmî Butlanı, Ankara 1998, s. 16 – 17; Bilgili / Demirkapı, s. 44; Erdoğan, s. 11; Eren, 2017, s. 17 ve s. 313 vd.; Gülerci, s. 94 vd.; İnan / Yücel, s. 205 ve s. 232; Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 84; Kırkbeşoğlu, s. 24; Kocayusufpaşaoğlu, s. 503; Şenyüz, s. 28; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 362; Velidedeoğlu / Kaynar, s. 42; Zevkliler / Ertaş / Havutçu / Aydoğdu / Cumalıoğlu, s. 118.

485 _{Ardıç / Ersol, s. 28 ve s. 56; Ataay, s. 249 vd.; Ayan, s. 37; Aybay, s. 39; Başalp, s. 176 - 177;} Başpınar, s. 19 - 20; Bilgili / Demirkapı, s. 45; Gülerci, s. 96; Günay, s. 67; İnal, s. 474; İnan / Yücel, s. 227; Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 87; Kocayusufpaşaoğlu, s. 527 – 528; Nomer, s. 69 – 70; Şenyüz, s. 28 – 29; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 369; Velidedeoğlu / Kaynar, s. 43; Zevkliler / Ertaş / Havutçu / Aydoğdu / Cumalıoğlu, s. 121.

159

Bu kapsamda, hukuki niteliği itibarıyla bir sözleşme olan sorumsuzluk anlaşmaları kanun koyucunun sözleşme özgürlüğüne getirdiği sınırları ihlâl etmediği müddetçe geçerli şekilde tarafları açısından bağlayıcı olacaktır. Bu sebeple, somut olay çerçevesinde, taraflarca kararlaştırılan sorumsuzluk anlaşmasının sözleşme özgürlüğünün genel sınırlarını ihlâl edip, etmediğinin değerlendirilmesi gerekir486.

Sözleşme özgürlüğünün genel kanuni sınırları, birbirinden farklı ölçütlere dayanmakta ve her türlü sözleşme ilişkisi bakımından uygulama alanı bulmaktadır. Bununla birlikte, borçlunun kendi davranışlarından doğan sorumluluğunun TBK m 115 f. 1 gereğince ancak hafif ihmal için sınırlandırılabilmesine karşın, yardımcı kişilerin davranışlarından doğan sorumluluğunun TBK m. 116 f. 2 gereğince kural olarak tamamen kaldırılabilmesi sebebiyle, uygulamada genel sınırlar TBK m. 116 f. 2 çerçevesinde yapılan sorumsuzluk anlaşmaları bakımından özel bir önem kazanmıştır. Bu kapsamda, TBK m. 116 f. 2 gereğince yardımcı kişinin fiilinden sorumluluğu geçerli şekilde ortadan kaldıran bir sorumsuzluk anlaşması, kural olarak TBK m. 27 denetimi ile sınırlanabilecektir.

Bununla birlikte, doktrinde hâkim olan görüş, sözleşme özgürlüğüne getirilen genel kanuni sınırların, kusur unsuru bakımından, sorumsuzluk sözleşmelerine uygulanamayacağını kabul etmektedir. Bu görüşe göre, borçlunun yardımcı kişilerden dolayı sorumluluğunu ortadan kaldıran anlaşmaların geçerliliği bakımından, kusur kriteri açısından Türk Borçlar Kanunu’nda özel bir düzenleme getirilmiştir. Bu nedenle, örneğin, TBK m. 116 f. 3 çerçevesinde kusur kriteri açısından geçerli olan bir sorumsuzluk anlaşması, sırf borçlunun, somut olayda bu derecede kusurlu şekilde hareket ederek zarara yol açan yardımcı kişiden dolayı sorumluluğunu ortadan kaldırmak istemesinin ahlaka aykırılık oluşturacağı gerekçesiyle geçersiz kılınamaz. Dolayısıyla, bu görüşe göre, sözleşmelerin

160

geçerliliğinin genel kanuni sınırları, sorumsuzluk sözleşmelerine kusur ölçütü dışındaki diğer kriterlere göre sınırlama getirirler487.

Şu hâlde, borçlu, TBK m. 116 f. 2 çerçevesinde yardımcı kişinin hiçbir kusurlu davranışından dolayı sorumlu olmayacağını alacaklıya kabul ettirmiş dâhi olsa, sorumsuzluk anlaşması, kusur kriteri hâricinde de kanunun emredici hükümlerine488, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına489 aykırı olması sebebiyle geçersiz olabilir. Örneğin, borçlunun kişilik hakkını ihlal eden sözleşmeye aykırı davranış sebebiyle ortaya çıkan manevi zarardan sorumlu olmayacağına ilişkin olarak yapılan bir sorumsuzluk anlaşmalarının, alacaklının devredilemez, kişiye sıkı surette bağlı hak niteliği olan ve somut olayda ihlal edilme ihtimali bulunan kişilik haklarını, ahlaka ve emredici hukuk kurallarına (TMK m. 23 f. 2) aykırı şekilde aşırı ölçüde sınırlandırdığı gerekçesiyle kesin hükümsüz olacağı kabul edilmektedir490_{. Yine, alacaklının vücut bütünlüğüne}

verilen zararlardan dolayı sorumluluğu ortadan kaldıran anlaşmalar da, doktrinde haklı olarak kişilik haklarını ihlâl ettiği gerekçesiyle gerek ahlaka gerekse

487 _{Başalp, s. 198; Şenocak, s. 252.}

488 _{Borçlunun yardımcı kişilerin davranışlarından doğan sorumluluğunu konu alan sorumsuzluk} sözleşmeleri bakımından emredici hükümlere aykırılık denildiğinde, TBK m. 116 f. 3 hükmü öncelikli olarak değerlendirilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu sorumsuzluk anlaşmaları TBK m. 116 f. 3 hükmünün yanı sıra, ilgili olduğu ölçüde, satıcının ayıptan doğan sorumluluğu bakımından TBK m. 221’in, taşıma işleri bakımından TTK m. 854’ün, deniz taşımacılığı bakımından TTK m. 1243 f. 1’in, motorlu araç işletilmesi bakımından 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu (“KTK”)’nun 111’inci maddesinin, mal ve hizmet tedarikini konu alan ticari satımlar bakımından TTK m. 1530’un ve sorumsuzluk anlaşmalarını konu alan diğer kanunlarda, tüzüklerde veya yönetmeliklerde yer alan emredici hükümlerin çizdiği sınırlara tâbidir.

489 _{Her ne kadar, TBK m. 27’de kişilik haklarına aykırı olma hâli açıkça ve ayrıca bir kesin} hükümsüzlük sebebi olarak belirtiliyorsa da, doktrinde bir kısım yazar, haklı olarak kişilik hakkına ilişkin TMK m. 23 hükmünün emredici nitelikte olması sebebiyle, kişilik hakkına aykırılık hâlinin emredici hükümlerden bağımsız bir denetim aracı olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmektedir. Başalp, s. 177, dn. 9; Kırkbeşoğlu, s. 154. Benzer şekilde, Schwarz ise kişilik hakkına aykırılığın hakkın yanında ahlaki değerlere de aykırı olduğunu, bu itibarla, kişilik hakkına aykırı bir sözleşmenin kişilik hakkına aykırılık bir geçersizlik sebebi olarak ayrıca düzenlenmese dahi ahlaka aykırılık gerekçesiyle geçersiz kılınacağını ifade etmektedir. Andreas B. Schwarz, Borçlar Hukuku Dersleri I (Çeviren: Hıfzı Veldet), İstanbul 1942, s. 167. Bununla birlikte, doktrinde TBK m. 27’de kişilik haklarına aykırılığın ayrıca düzenlenmiş olması yoluyla TMK m. 23’de düzenlenen kişilik haklarının himayesinin biraz daha kuvvetlendirilmiş olduğu da savunulmaktadır. İnan / Yücel, s. 228 – 229.

490 _{Kişi, malvarlığı değerleri üzerinde kural olarak serbestçe tasarruf edebilir ve sorumsuzluk} anlaşması yaparak uğradığı maddi zarara katlanabilir; buna karşılık, kişilik haklarından serbestçe tasarrufta bulunulması mümkün olmadığı için hak sahibi, kişilik hakkını koruyan manevi tazminat yaptırımından önceden feragat edemez. Genç – Arıdemir, s. 208 vd.

161

emredici hukuk kurallarına (TMK m. 23 f. 2) aykırı olduğu için geçersiz kabul edilmektedir491. Bu görüş, şahsa verilen zararlardan dolayı sorumluluğun ortadan kaldırılması hâlinde, alacaklının vücut bütünlüğü üzerinde sahip olduğu haklarından değil, yalnızca bu hakların ihlalinde tazminat alacağından vazgeçtiği gerekçesiyle eleştirilebilirse de, şahsa verilen zararlardan dolayı sorumluluğu ortadan kaldıran anlaşmaların, TMK m. 23 f. 2’yi ihlal ettiğinin kabul edilmesi için dolaylı olarak vücut bütünlüğünü ihlâl tehlikesi doğurması yeterlidir. Zira, TMK m. 23 f. 2 ve TBK m. 27 f. 1’in amacı, hâli hazırda bir zarar çıkması durumunda kişinin korunması değil, kişinin, kişiliği tehdit eden her türlü unsurdan ve gerçekleşmesi muhtemel olan zararlardan korunmasıdır. Bu kapsamda, şahsa verilen zararlar için yapılan bir sorumsuzluk anlaşması, borçlunun alacaklıyı zarara uğratmaktan kaçınma ve bu yönde gerekli tedbirleri alma motivasyonunu azaltacağı için alacaklının vücut bütünlüğünü risk altına sokmaktadır492.

4.2.2.2.2. Yardımcı Kişilerin Fiillerinden Doğan Sorumluluğun