Borçlunun Yardımcı Kişinin Borcun İfasına veya Hakkın

Borçlunun yardımcı kişinin fiilinden dolayı sorumlu olduğunun kabul edilebilmesi için, borcun ifası veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasının borçlunun bilgi ve rızasıyla yardımcı kişiye bırakılmış olması gerekir323. Borçlunun rızası ve bilgisi bulunmaksızın, üçüncü kişinin bir borcun ifasına veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasına katılması hâlinde, bu kişi borçlunun TBK m. 116 anlamında yardımcı kişisi sayılamaz.

Bununla birlikte, borçlunun, üçüncü kişinin kendisi ile diğer taraf arasındaki borç ilişkisinden doğan borcun ifasına veya hakkın kullanılmasına katılması hususunda açık bir rızasının bulunması gerekli değildir324. Borçlunun, üçüncü kişinin borcun ifasına veya hakkın kullanılmasına katılmasına zımnen rıza göstermiş olması, başka bir ifadeyle bu hususu bilmesine rağmen itiraz etmeyerek durumu kabullenmesi yeterlidir. Borçlunun, üçüncü kişinin borcun ifasına veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasına katıldığını bilmesine ve itiraz etme olanağına sahip olmasına rağmen, bu duruma itiraz etmemesi ve sessiz kalması hâlinde, borçlunun bu tür bir irade faaliyetiyle yardımcı kişiye başvuru iradesini açıkladığı sonucuna varılır325.

322 _{Şenocak, s. 164.}

323 _{Eren, 2017, s. 1096; Gülerci / Kılınç, s. 255; Gündoğdu, s. 240; İnan, 1979, s. 493; İnan /} Yücel, s. 615; Karaca, s. 50; Karahasan, Sorumluluk Hukuku, s. 553; Karan, s. 735; Korur, s. 37; Oğuzman / Öz, Cilt – 1, s. 418; Reisoğlu, Safa, s. 364; Serozan, Borçlar Hukuku, s. 291; Şenocak, s. 151; Tekil, s. 186; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 892; Zevkliler / Ertaş / Havutçu / Aydoğdu / Cumalıoğlu, s. 320.

324 _{Gündoğdu, s. 240; Karahasan, Sorumluluk Hukuku, s. 549; Reisoğlu, Safa, s. 364.} 325 _{Feyzioğlu, s. 194; Korur, s. 37, Şenocak, s. 157.}

109

Bu kapsamda çırağına, satım sözleşmesine konu kitabın üst raftan indirilmesi işiyle ilgilenmesini söyleyen bir sahafın, çırağın ifa faaliyetine katılmasına açık şekilde rıza verdiği kabul edilirken; satım sözleşmesine konu kitabın üst raftan indirilmesi hususunda, o sırada sahafta bulunan başka bir müşterisinin kendisine yardım etmesine sesini çıkarmayan bir sahafın, bu müşterinin ifa faaliyetine katılmasına zımnen rıza verdiği kabul edilir.

Borçlu, borcunun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkının kullanılmasını bıraktığı yardımcı kişilerin yardımcılarının alacaklıya verdiği zararlardan dolayı da TBK m. 116 gereğince sorumludur. Zira, borçlunun ilk derecedeki yardımcı kişilerin borç ilişkisinden doğan yükümlülüklerin ifasına katılmaları yönünde vermiş olduğu rızasının, aksi kararlaştırılmadığı sürece o kişinin yardımcılarını da kapsadığı kabul edilir326.

Borçlu, üçüncü kişiye belli bir borcun ifası veya belli bir borç ilişkisinden kaynaklanan spesifik bir hakkın kullanılması için başvurabileceği gibi, belirsiz sayıda borcun ifası ve genel olarak birden çok hakkının kullanılması için de başvurabilir. İkinci durumda, borçlu, yardımcı kişinin, kendi talimatı veya işletmesel organizasyonu çerçevesinde, zarar gören karşı tarafın menfaatleri ile temas hâline girme ve bunları olumsuz şekilde etkileme imkânı elde etmesi dolayısıyla, bu kişilerin verdiği zarardan sorumludur327_{. Bu kapsamda, restoran}

sahibi, işletmesinde çay servisi yapan garsonun, bir müşteri tarafından verilen siparişi götürürken ayağının kayması sonucu başka bir müşterinin üzerine çay dökmesi dolayısıyla meydana gelen zarardan sorumlu olacaktır.

Borçlu, borcun üçüncü kişi tarafından ifasına ya da borç ilişkisinden doğan hakkın üçüncü kişi tarafından kullanılmasına ilişkin rızasını önceden verebileceği gibi, sonradan icazet şeklinde de gösterebilir328. Bu durum özellikle vekâletsiz iş görme

326 _{Oğuzman / Öz, Cilt – 1, s. 418; Serozan, Borçlar Hukuku, s. 289.} 327 _{Şenocak, s. 151 - 152.}

328 _{Buna karşın, Oğuzman, yardımcı kişiye onayın en geç zarar doğuran fiilden önce verilmiş} olması gerektiğini kabul etmektedir. Oğuzman / Öz, Cilt – 1, s. 419. Benzer bir şekilde, Gündoğdu

110

bakımından söz konusudur. Vekâletsiz iş gören üçüncü kişinin TBK m. 116 anlamında yardımcı kişi olarak kabul edilmesi için iş sahibinin sonradan vekâletsiz iş gören kimseye onay vermiş olması gerekli ve yeterlidir329.

Borçlu tarafından, borcun üçüncü kişi tarafından ifa edilmesi veya hakkın üçüncü kişi tarafından kullanılması konusunda verilen icazet geriye etkili olacağı için, borçlu vekâletsiz iş gören kişinin hem icazet sonrası hem de icazet öncesi karşı tarafa verdiği zararlardan dolayı sorumludur. Zira iş sahibinin borcun vekâletsiz iş gören tarafından ifasına veya hakkın vekâletsiz iş gören tarafından kullanılmasına verdiği icazet, iş sahibinin vekâletsiz iş görenin borcun ifasına ilişkin tüm davranışlarının kendi hesabına yapılmış sayılmasını ve bu davranışların olumlu ve olumsuz tüm sonuçlarının kendi sorumluluk sahasında gerçekleşmesini kabul ettiği anlamına gelir330.

Bununla birlikte, doktrinde borçlunun üçüncü kişinin seçiminde özgür olmaması, bu kişiye zorunlu olarak başvurmuş olması veya borcunun sadece bu kişi tarafından ifa edilebilir nitelikte olması hâlinde, bu kişinin sebep olduğu zararlardan dolayı yine de sorumlu olup olmayacağı tartışılmaktadır331.

Uygulamada bu husus, özellikle borçlunun borcunun ifasının veya bir borç ilişkisinden doğan hakkının kullanılmasının faaliyette bulunduğu sahada monopole sahip olan kuruluşlar tarafından yerine getirilmesi bakımından önem taşımaktadır. Doktrinde bir görüş332, bu durumda borçlunun yardımcı kişiyi seçme

da, üçüncü kişinin borçlunun haberi olmadan ifaya yönelik fiillerde bulunması hâlinde, borçlunun sonradan icazet vermesinin yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk bakımından gerekli olan borçlunun yardımcı kişinin ifada bulunmasına rızasının bulunması koşulunu sağladığının kabul edilmemesi gerektiğini ifade etmektedir. Gündoğdu, s. 240.

329 _{Feyzioğlu, s. 195; Korur, s. 37; Şenocak, s. 159 vd. Buna karşılık, Tandoğan gerçek vekâletsiz} iş görmede, iş sahibi durumunda olan borçlunun, yapılan işe icazet vermese bile, vekâletsiz iş görenin sözleşmeye aykırı davranışlarından TBK m. 116 gereğince alacaklıya karşı sorumlu tutulabileceğini savunmaktadır. Tandoğan, Mesuliyet, s. 437.

330 _{Şenocak, s. 159 vd.}

331 _{Bu tartışmalar için bkz: Şenocak, s. 115 vd.}

332 _{Karaca, s. 51; Oğuzman / Öz, Cilt – 1, s. 418; Şenocak, s. 115’de anılan J. W. Tschudi, Die} Haftung für den Erfüllungsgehilfen nach Art. 101 OR., Diss. Bern 1949, s. 36 – 37; Tuhr, s. 594.

111

ve bu kişiye etki etme imkânının bulunmaması sebebiyle, bu kişinin fiillerinden dolayı TBK m. 116 uyarınca sorumlu tutulmaması gerektiğini ileri sürmektedir. Buna karşın, diğer görüş ise333, borçlunun söz konusu monopolün sözleşmeye aykırı nitelikte davranışlarından dolayı tazminat talep etme hakkına sahip olması sebebiyle, monopol kuruluşunun işlerinin aksaması rizikosunun da alacaklı tarafından değil, borçlu tarafından taşınması gerektiğini savunmaktadır334. Buna göre, bir kanun hükmü, taraflar arasındaki bir sözleşme veya hâl ve şartlar borçlunun belirli bir yardımcı kişiye başvurmasını zorunlu kılsa dahi, borçlu kendi borcunun ifasında faaliyet gösterdiği sürece bu kişinin davranışlarından sorumludur.

Nitekim alacaklı da, borçlunun belirli bir yardımcı kişiye başvurmasını şart kılabilir. Sözgelimi, düğün organizasyonu için organizatör firma ile anlaşan bir çift düğünlerinde mutlaka belirli bir müzik grubunun sahne almasını şart koşmuş olabilir. Ancak bu durumda dahi, borçlu, alacaklının seçimini reddetme, üçüncü kişiye sorumluluğu alacaklıya ait olacak şekilde ve alacaklı hesabına başvurulması hususunda alacaklı ile anlaşmaya varma veya bunlardan hiçbirinin mümkün olmadığı durumda da sözleşmeyi yapmama özgürlüğüne sahiptir. Dolayısıyla, bu imkânları kullanmayarak alacaklının gösterdiği üçüncü kişinin kendisine ait bir borcun ifasına veya hakkın kullanılmasına katılmasını kabul eden borçlunun, bu kişinin davranışlarından TBK m. 116 uyarınca sorumlu olması gerekir335.

Bununla birlikte, alacaklının yardımcı kişinin seçiminde kusurlu davranması hâlinde, TBK’nın 114’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan atıf dolayısıyla, alacaklının seçim kusuru meydana gelen zararın uygun sebebini oluşturduğu takdirde, TBK m. 52 çerçevesinde tazminattan indirim sebebi teşkil edebilecektir.

333 _{Şenocak, s. 116.}

334 _{Şenocak, s. 115 - 116; Tandoğan, Mesuliyet, s. 439.} 335 _{Gündoğdu, s. 241.}

112

Borcun ifasına veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasına katılan yardımcı kişinin ise, yerine getirdiği işin veya kullanımına katıldığı hakkın borçluya ait olduğunu farkında olması gerekmez; önemli olan borçlunun iradesiyle ona ait bir borcun ifasının veya hakkın kullanımının bir üçüncü kişi tarafından gerçekleştirilmiş olmasıdır336. Dolayısıyla borçlu bu kişiden kendi bilgi ve iradesi altında yararlandığı sürece, yardımcı kişinin yaptığı işle alacaklıya karşı bir nezakette bulunduğunu düşünmesi dahi önemli değildir. Ancak üçüncü kişinin kendi yükümlülüğünü ifa etmesi veya kendisine ait bir hakkı kullanması durumunda, bu kişi yardımcı kişi sayılamayacağı için TBK m.116 uygulanmaz337.

3.3. YARDIMCI KİŞİNİN BORCA AYKIRI BİR DAVRANIŞLA DİĞER