Eski Hukuk Sistemleri 27

1.5.1.1. Mecelle

Osmanlı İmparatorluğu zamanında, o zamana kadar uygulanmış olan İslam hukuk ve örf kuralları esas alınarak Mecelle metni hazırlanmıştır60. Mecelle’de Borçlar Hukukunun temel kurallarının bulunduğu bölümde yer alan 89’uncu ve 93’üncü maddeleri arasında sorumluluğun genel esasları belirlenmiştir.

Mecelle’nin 89’uncu maddesine göre, “Bir fi’lin hükmü fâline muzaf kılınır ve mücbir olmadıkça âmirine muzaf kılınmaz”61_{. Bu madde, Roma Hukuku’nda}

olduğu gibi Mecelle’de de herkesin ancak kendi fiillerinden sorumlu tutulduğunu göstermektedir. Nitekim, Mecelle’de, yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluğu düzenleyen özel bir maddeye de yer verilmemiştir.

Bununla birlikte, Mecelle’de Roma Hukuku’ndan farklı olarak kusursuz sorumluluk esasının kabul edildiği görülmektedir. Şöyle ki, Mecelle’nin 92’nci maddesinde belirtildiği üzere, “Mübaşir müteammid olmasa da zâmin olur”62. Buna göre, zararın meydana gelmesine sebep olan fiili bizzat yapan kişi kusursuz

60 _{Osman Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, İstanbul 1973, s. 108.} 61 _{Öztürk, s. 164; Reisoğlu, Kemal, s. 14.}

28

da olsa sorumludur63_{. Bununla birlikte, 93’üncü maddeye göre, “Mütesebbib}

müteammid olmadıkça zâmin olmaz”64. Bu maddeye göre ise, zararın meydana gelmesine yol açan davranışta bizzat bulunmayan ancak zararın meydana gelmesine başka bir surette sebep olan kişi, kasıtlı şekilde hareket etmediği müddetçe sorumlu olmayacaktır65.

Dolayısıyla yukarıda açıklanan düzenlemelere göre, Mecelle’de zarar veren yardımcı kişinin meydana gelen zarar bakımından kusursuz dahi olsa sorumlu olduğu, buna karşın yardımcı kişiyi yükümlülüklerinin ifasında kullanarak dolaylı olarak zararın meydana gelmesine yol açan borçlunun ise, ancak zararın meydana gelmesi bakımından kastının bulunması hâlinde sorumlu tutulabildiği çıkarımı yapılabilecektir66.

1.5.1.2. Roma hukuku

Kusursuz sorumluluk esasının hakim olduğu ilk çağlar hukukundan, Justinianus hukukuna kadar olan süreçte Roma hukukunda sorumluluk kusur esası yönünde gelişim göstermiş; Justinianus hukukunda ise artık istisnai kuralların haricinde kusur esasına dayalı sorumluluk hakim olmuş ve prensip olarak herkesin kendi şahsi kusurundan dolayı sorumlu olduğu kabul edilmiştir67_.

Justinianus döneminde sorumluluğun kusur esasına dayalı olmasının borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk alanındaki yansıması ise, borçlunun, yardımcı kişilerin fiillerinden dolayı meydana gelen zararlardan ancak yardımcı kişilerin seçiminde, denetlenmesinde veya bu kişilere talimat verilmesinde kendisine bir kusur yüklenebilmesi hâlinde sorumlu tutulabilmesi olmuştur. Her

63 _{İmre, s. 138 – 139; Reisoğlu, Kemal, s. 14.} 64 _{Öztürk, s. 164; Reisoğlu, Kemal, s. 14.} 65 _{İmre, s. 139 – 140; Reisoğlu, Kemal, s. 14.} 66 _{Korur, s. 5.}

67 _{İmre, s. 50; Kılıçoğlu, Tazminat Hukuku, s. 7; Korur, s. 6; Türkân Rado, Roma Hukuku Dersleri} Borçlar Hukuku, İstanbul 2016, s. 27; Reisoğlu, Kemal, s. 10; Şenocak, s. 42; Hilâl Zilelioğlu, Roma Hukukundaki Sorumluluk Ölçütlerine Genel Bir Bakış, AÜHFD 1987, Cilt: 39, Sayı: 1, s. 241 – 264, s. 241.

29

ne kadar, bu dönemde borçlunun köle kullandığı durumlarda noxal sorumluluk kuralları gereğince kölenin verdiği zarardan efendisi sorumlu tutulmaktaysa da, Roma hukukunda köle bir hukuk sujesi olarak kabul edilmediği için onun fiilinden doğrudan doğruya efendisinin sorumlu tutulmasının genel prensibe uygun olduğu kabul ediliyordu68.

Yukarıda belirtildiği şekilde Justinianus hukukunda kusursuz sorumluluğun uygulandığı hâller istisnai nitelikte olmakla birlikte, bu dönem öncesinde kusursuz sorumluluk daha geniş bir uygulama alanına sahipti69. Klasik Roma hukukunda, istisnai nitelikte kusursuz sorumluluk hâllerinin daima mevcut olması sebebiyle, genel bir sorumluluk prensibi olarak kusur esasına sıkı sıkıya bağlı kalınmamış olduğu görülmektedir 70 . Sözgelimi, bu dönemde belli borç ilişkilerinde kusur sorumluluğundan sapan bir düzenleme olarak custodia (nezaret) sorumluluğu denilen bir sorumluluk prensibi kabul edilmişti. Buna göre, alacaklıya ait bir şeyi kendi menfaatine olarak kendi zilyetliğinde bulunduran veya kullanma amacıyla ödünç alan kişi, bu şeyde meydana gelen zarardan, söz konusu zarar mücbir sebep sonucu meydana gelmediği müddetçe kusursuz dahi olsa sorumlu tutulmaktaydı. Doktrinde, bu prensip çerçevesinde özellikle zamanın otelcilerinin, gemicilerinin, ahır sahiplerinin, ariyet alanların, istisna akdi ile bağlı olan müteahhitlerin custodia sorumluluğu altında tutulduğu düşünülmektedir71_.

Böylece, yardımcı kişinin davranışı mücbir sebep olarak kabul edilmediği için bu durumlarda custodia sorumluluğunun yardımcı kişilerin sebep olduğu zararları da kapsadığı kabul edilmekteydi72.

Öte yandan, custodia sorumluluğunun yanı sıra, klasik Roma hukukunda zaman içerisinde zarara uğrayan karşı tarafın korunması amacıyla, iş sahibi konumunda olan kişinin yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu tutulmasını sağlayacak 68 _{Korur, s. 6.} 69 _{Rado, s. 29; Zilelioğlu, s. 245.} 70 _{İmre, s. 50 – 51; Zilelioğlu, s. 243.} 71 _{Rado, s. 29; Zilelioğlu, s. 250.} 72 _{Şenocak, s. 42 – 43.}

30

birtakım düzenlemeler daha getirilmişti. Aile halkından birinin verdiği zarardan peter familias’ın, personelin kendilerine bırakılan bavul, hayvan vb. şeylere verdiği zarardan han, otel ve gemi sahibinin ve aile üyelerinin veya hizmet personelinin, satıcıya geri iadesine kadar satış sözleşmesine konu edilen gizli ayıplı mala verdiği zarardan alıcının sorumlu tutulması bu düzenlemelere örnek gösterilebilir73.

Klasik Roma hukukundaki bu kusursuz sorumluluk hâllerinin çoğu Justinianus hukukunda hafiflemiştir. Zaman içerisinde sorumluluğun kusur prensibi doğrultusunda gelişmesi ile birlikte Justinianus döneminde custodia sorumluluğu kaybolmuş, klasik Roma hukukunda custodia sorumluluğu altında olanların hafif ihmâllerinden yani nezarette dikkatsizliklerinden ötürü sorumlu tutulabilecekleri kabul edilmiştir. Bununla birlikte, klasik Roma hukukunda uygulanan han, otel ve gemi sahiplerinin sorumluluğuna dair esas, Justinianus döneminde de muhafaza edilmiştir74.

Son olarak, Roma hukukunun sorumluluk hususundaki uygulamalarının modern hukuk sisteminin oluşmasına kaynaklık etmesi ve özellikle Justinianus hukukunda hakim olan kusur prensibinin günümüze kadar etkisini sürdürmesi itibarıyla Roma borçlar hukukunun modern borçlar hukuku açısından özel bir öneme sahip olduğuna dikkat çekmek gerekir75_.

1.5.1.3. Germen Hukuku

Germen hukukunda Roma hukukunun aksine kusur sorumluluğu prensibi değil, sebep sorumluluğu prensibi benimsenmişti. Bu prensibe göre, hukuka aykırı olarak sebep olunan her zararın tazmin edilmesi gerekmekteydi76.

73 _{Korur, s. 6; Rado, s. 162; Şenocak, s. 42 – 43.} 74 _{Rado, s. 29; Şenocak, s. 44; Zilelioğlu, s. 259.} 75 _{Rado, s. 24.}

31

Başlangıçta sözleşme hukukunda edimin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde, zarar üçüncü kişinin davranışından veya diğer harici bir sebepten meydana gelse dahi borçlunun meydana gelen zarardan dolayı bizzat sorumlu olduğu kabul edilmekteydi77. Buna göre, Germen hukukunun ilk döneminde borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden dolayı sorumluluğu kabul edilmekteydi. Sonraki dönemlerde ise, borçlunun yalnızca kusurunun varlığı hâlinde veya mücbir sebep derecesine ulaşmayan umulmayan hâlden dolayı sorumlu olması gerektiği kabul edilerek sorumluluk hafifletilmiştir78. Bununla birlikte, bu dönemde de zarara yol açan durumun borçlunun yaşam sahasıyla bağlantılı olması hâlinde, borçlunun sorumluluk alanına dâhil olduğu kabul edilen umulmayan bir hâlin söz konusu olduğu kabul edildiğinden, yardımcı kişilerin davranışlarının bir zarara sebebiyet vermesi hâlinde, bu kişiler borçlunun yaşam sahası ile bağlantılı olduğu için borçlu şahsi kusuru olmasa da sorumlu tutuluyordu79.

On dört ile on altıncı yüzyıllar arasında Alman İmparatorlarının kendilerini Roma İmparatorluğunun halefi olarak görmeleri sonucu Roma hukuku’nun yeniden yürürlüğe girmesi sonucunu doğuran Resepsiyon ile birlikte sebep sorumluluğu prensibi yerini kusur prensibine bırakmıştır80. Dolayısıyla, ilgili dönemde borçlu, yardımcı kişilerin davranışlarından dolayı ancak kendisine bu kişileri seçme, denetleme ve onlara talimat verme hususunda bir kusur yüklenebiliyorsa sorumlu tutulabilmekteydi81_{. Modern hukuk ile paralelliği noktasında, yardımcı kişilerin}

fiillerinden sorumluluk bakımından resepsiyon sonrası Germen hukukunda dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise, borçlunun, karşı tarafın rızasına aykırı olarak görevlendirilmiş olan yardımcı kişinin fiillerinden dolayı gerekli özeni göstermiş olsa dahi sorumlu olması gerektiğinin kabul edilmiş olmasıdır82.

77 _{Korur, s. 7; Şenocak, s. 44.} 78 _{Korur, s. 7; Şenocak, s. 44.} 79 _{Şenocak, s. 44.}

80 _{İmre, s. 51; Reisoğlu, Kemal, s. 10.} 81 _{Korur, s. 7; Şenocak, s. 45.} 82 _{Korur, s. 7.}

32