Kural: Yardımcı Kişilerin Her Türlü Kusuru İçin

Borçlunun, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanımını kısmen dahi olsa bıraktığı yardımcı kişi tarafından alacaklıya verilen zararlardan sorumluluğunu öngören TBK m. 116 f. 1 hükmü emredici nitelikte değildir. Kural olarak borçlu, herhangi bir kusur sınırlaması bulunmaksızın, alacaklıyla önceden

471 _{Bilgili / Demirkapı, s. 51; Cansel / Özel, s. 132; Eren, 2017, s. 234; İnan / Yücel, s. 306;} Kırkbeşoğlu, s. 66; Zevkliler / Ertaş / Havutçu / Aydoğdu / Cumalıoğlu, s. 145 - 146.

472 _{Başalp, s. 25 vd., Kırkbeşoğlu, s. 70; Reisoğlu, Safa, s. 78.}

473 _{Bilgili / Demirkapı, s. 50; Eren, 2017, s. 222; Günay, s. 65 – 66; Nomer, s. 73 – 74; Şenyüz, s.} 32. Düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine sözleşmenin bir hükmünü değiştirme yetkisi veren şartların kapsam bakımından içerik denetimine dâhil olması gerektiği belirtilmekle birlikte ayrıca düzenlenmiş olması itibarıyla, hâkimin dürüstlük kuralına aykırılığın oluşup oluşmadığına ilişkin sözleşmenin bütüne ilişkin bir değerlendirme yapmasına ihtiyaç duyulmaksızın geçersiz olacağı ve bu şartın geçersizliğinin sözleşmenin geri kalanının geçersizliğini etkilemeyeceği kabul edilmektedir. Bkz: Kırkbeşoğlu, s. 73.

154

yaptığı bir anlaşma ile yardımcı kişinin sebep olduğu zararlardan dolayı sorumluluğunu sınırlandırabilmekte ve hatta tamamen kaldırabilmektedir474.

Borçlu, TBK m. 115 gereğince kendisinin sadece hafif kusurundan dolayı sorumluluğunu sınırlandırabilmesine rağmen, TBK m. 116 f. 2 gereğince, yardımcı kişilerden dolayı sorumluluğunu gerek hafif gerekse ağır kusur için sınırlandırma veya tamamen kaldırma imkânına sahiptir 475 . Dolayısıyla, borçlunun yardımcı kişilerden sorumluluğunu konu alan sorumsuzluk anlaşmaları bakımından ortaya çıkan kusur derecesine göre geçerlilik sorunu, TBK m. 116 f. 2 açısından söz konusu olmayacaktır. Bununla birlikte, TBK m. 116 f. 2 hükmünün sınırları sadece kusur ölçütü bakımından geniştir. Sözleşme özgürlüğünün genel sınırları diğer tüm anlaşmalarda olduğu gibi TBK m. 27 uyarınca yardımcı

474 _{Akman, s. 75; Ataay, s. 332, dn. 2; Aybay, s. 142; Bilgili / Demirkapı, s. 177; Bozer, s. 215;} Erdoğan, s. 164; Eren, 2017, s. 1107; Genç – Arıdemir, s. 265; Gülerci, s. 322; İnal, s. 486; Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 687 - 688; Kırkbeşoğlu, s. 43; Nomer, s. 315; Oğuzman / Öz, Cilt – 1, s. 426; Reisoğlu, Kemal, s. 28; Reisoğlu, Safa, s. 366; Serozan, Borçlar Hukuku, s. 292; Tercier / Pichonnaz / Develioğlu, s. 398; Velidedeoğlu / Kaynar, s. 192; Zevkliler / Ertaş / Havutçu / Aydoğdu / Cumalıoğlu, s. 322.

475 _{Doktrinde bazı yazarlar, borçlunun, yardımcı kişinin ağır kusurundan kendisi için doğacak} sorumluluğu anlaşma ile ortadan kaldırmasının ahlaka ve kamu düzenine aykırı olmadığını; buna karşın, kendi kusurundan kaynaklanan tüm sorumluluğunu konu alabilen bir sorumsuzluk anlaşması yapabilseydi, bunun ahlaka ve kamu düzenine aykırı olacağını ileri sürmektedir. Alnıak, s.339; Feyzioğlu, s. 217; Saymen / Elbir, s. 729; Tandoğan, Mesuliyet, s. 458; Tuncomağ, s. 850. Ayrıca, Alnıak, borçlunun yardımcı kişilerden dolayı sorumluluğunun doğması için ne borçlunun, ne de yardımcı kişinin kusurlu olmasının aranması ve borçlu açısından adam çalıştıranın sorumluluğu hükmünde olduğu gibi bir kurtuluş kanıtı getirme imkânının bulunmaması düşünülecek olursa, yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluğun çok ağır bir sorumluluk olduğunu ve kanun koyucunun bu ağır sorumluluktan kurtulma imkânını borçluya tanıdığını ifade etmektedir. Alnıak, s. 339. Ayrıca, doktrinde, borçlunun kendi kusuruna dayanan sorumluluğunun kaldırılmasının sorumluluk hukukuna hâkim olan kusur prensibi ile bağdaşmamasından dolayı, borçlunun kendi davranışları ile sebep olduğu zararlardan sorumluluğu ve yardımcı kişilerin davranışları sebebiyle meydana gelen zararlardan sorumluluğu açısından kanun koyucu tarafından böyle bir düzenleme farklılığı gözetildiği de ileri sürülmektedir. Başalp, s. 197 - 198; Şenocak, s. 241. Bununla birlikte, doktrinde bizim de katıldığımız görüşe göre, TBK m. 115 ve 116 arasında geçerlilik sınırları yönünden yaratılan bu ayrımın arka planında yer alan, borçlunun yardımcı kişiler kullanarak borcunu ifa etmesinin istisnai bir durum oluşturması sebebiyle istisnai surette düzenlenmesi gerektiği yargısı bugün için geçerliliğini kaybetmiştir. Üstelik bu hükümle birlikte, borçlu, haksız olarak yardımcı kişilerin yaratmış olduğu riski, çoğu durumda ifa sürecine etki etme olanağından dâhi yoksun olan alacaklıya yıkma imkânı elde etmektedir. Bu kapsamda, bu durum günümüz koşulları çerçevesinde zarar gören alacaklı yönünden değerlendirildiğinde, TBK m. 115 ve 116 arasında geçerlilik sınırları açısından yaratılan söz konusu ayrımın haklı bir gerekçe ile savunulmasının mümkün değildir. Başalp, s. 199 ve s. 206. Aynı yönde bkz: Akman, s. 75 – 76; Şenocak, s. 242. Güncel ihtiyaçlar çerçevesinde, söz konusu düzenlemeye ilişkin daha ayrıntılı değerlendirmeler için bkz: Başalp, s. 199 - 200.

155

kişilerden sorumluluğu konu alan sorumsuzluk anlaşmaları bakımından da uygulanacaktır476.

Borcun bir tüzel kişinin organı tarafından ihlal edilmesi hâlinde, TMK’nın 50’nci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca organın faaliyetlerine doğrudan doğruya tüzel kişinin faaliyetleriymiş gibi hukuki sonuç bağlandığından dolayı, organın davranışları için yapılan sorumsuzluk anlaşması TBK m. 116 f. 2’ye değil, TBK m. 115 f. 1’e tabidir477. Bu kapsamda, ilgili başlık altında daha önce ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, kanuni temsil kurumunun temelinde yatan düşüncenin, tüzel kişilerin organları vasıtasıyla faaliyette bulunmasının temelinde yatan düşünceyle aynı doğrultuda olması sebebiyle, kanuni temsilcilerden dolayı temsil olunanın sorumluluğuna organın fiillerinden dolayı sorumluluk normunun uygulanmasının daha uygun olacağı görüşünü benimsediğimiz için bu konuda da, borçlunun yardımcı kişilerden dolayı her türlü sorumluluğunu ortadan kaldırma imkânını tanıyan TBK m. 116 f. 2 hükmünün, kanuni temsilcilerden dolayı sorumlulukta da uygulama alanı bulmaması gerektiğini düşünüyoruz478.

Alacaklı ve borçlunun yardımcı kişilerin her türlü kusurundan dolayı sorumluluğun kaldırılması hususunda anlaşmış olması, borçlunun kendi kusurundan dolayı sorumluluğunu etkilemez. Öyle ki, yardımcı kişilerin her türlü kusurundan dolayı sorumluluğun kaldırılması hâlinde dahi, yardımcı kişi bakımından seçme, talimat verme veya denetleme yükümlerini gerektiği şekilde yerine getirmeyen borçlu, kendi kusurlu davranışı sebebiyle sorumlu olacaktır. Bu kapsamda, somut olayda borçlunun bir organizasyon kusuru varsa, borçlu ile alacaklı arasında TBK m. 116 f. 2 kapsamında yapılan bir sorumsuzluk anlaşması etkili olmayacak, söz konusu sorumsuzluk anlaşması TBK m. 115 f. 1 çerçevesinde değerlendirilecektir479. Örneğin, intihar rizikosu ile akıl hastanesine

476 _{Başalp, s. 198.}

477 _{Öztan, s. 125; Şenocak, s. 242; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 900.}

478 _{Kanuni temsilci ile yardımcı kişi arasındaki ilişki İkinci Bölüm’de “Kanuni temsilci ile} arasındaki ilişki” başlığı altında daha ayrıntılı incelenmiş olup, bu konuda daha ayrıntılı bilgi için lütfen bkz: s. 63 vd.

156

yatırılan bir hastanın bu tür vakıalar için ayrılmış hasta odalarının camlarında güvenlik kilidi olmaması ve hastane personelinin gerekli gözetim görevini yerine getirmemesi nedeniyle camdan atlayarak ağır yaralanması hâlinde, meydana gelen zarar, hastanenin işletme organizasyonunun kusursuz, eksiksiz ve düzgün olmasına dair dikkat ve özen gösterme yükümünü ihlal etmesinden kaynaklandığı için, somut olayda hastanenin yardımcı kişilerin ihmalinden doğan sorumluluğunu konu alan sorumsuzluk anlaşması uygulama alanı bulmaz480.

Borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin yapılan bir anlaşmanın, aynı zamanda yardımcı kişilerden dolayı sorumluluğun da sınırlandırılması veya kaldırılması anlamına gelip gelmeyeceği konusunda ise doktrinde bir görüş birliği bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bizim de katıldığımız görüşe göre, borçlunun kendi hafif ihmalinden dolayı sorumluluğunu ortadan kaldırdığı veya sınırlandırdığı bir durumda, borçlunun yardımcı kişinin hafif ihmalinden dolayı sorumluluğunun da örtülü olarak kaldırıldığı düşünülebilir. Ancak, bu durumda, yardımcı kişinin her türlü kusurundan dolayı sorumluluğunun kaldırıldığı şeklinde genel bir çıkarım yapılmamalı ve borçlunun yardımcı kişinin ağır ihmali ya da kastından dolayı sorumluluğunun devam ettiği kabul edilmelidir481.

Öte yandan, bu konuda doktrinde tartışmalı olan diğer bir konu ise, zarara yol açan yardımcı kişinin borçlu ile alacaklı arasında yapılan sorumsuzluk anlaşmasından yararlanıp yararlanmayacağıdır. Doktrinde hakim olan ve bizim de katıldığımız görüşe göre, aksi açıkça kararlaştırılmadığı sürece, yardımcı kişinin, şahsi sorumluluğu bakımından, borçlunun yardımcı kişilerden dolayı sorumluluğunun ortadan kaldırılması veya sınırlandırılmasına ilişkin olarak alacaklıyla yaptığı anlaşmadan yararlanması mümkün değildir482. Dolayısıyla,

480 _{Örnek için bkz: Başalp, s. 201.}

481 _{Şenocak, s. 243. Buna karşın, Akman’a göre, borçlunun bizzat kendine düşen işlerin} yapılmasından doğacak zararlar hakkında yapmış olduğu sorumsuzluk anlaşması, onun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluğu bakımından hiçbir etkiye sahip değildir. Akman, s. 78.

482 _{Aynı görüşte: Alnıak, s. 339; Oğuzman / Öz, Cilt – 1, s. 427; Saymen / Elbir, s. 729; Tandoğan,} Mesuliyet, s. 458; Tuhr, s. 599, dn. 53. Bununla birlikte, Feyzioğlu’na göre, alacaklı ve borçlu arasında yapılmış olan ve borçlunun, yardımcı kişinin borcu ifa ederken ağır kusurlu şekilde

157

TBK m. 116 f. 2 kapsamında yapılan bir anlaşma ile borçlu kendi sorumluluğunu kaldırmış veya sınırlandırmış da olsa, yardımcı kişinin şahsi sorumluluğu kural olarak devam eder. Bununla birlikte, diğer görüşü savunan yazarlar, yardımcı kişinin borçlunun yaptığı sorumsuzluk anlaşmasından yararlanamamasının sosyal adalet ilkesine uygun olmadığını, zarara sebep olan işçinin borçlu ve alacaklı arasında yapılan sorumsuzluk anlaşmasından yararlanması gerektiğini kabul etmektedir483.

4.2.2.2. Borçlunun Yardımcı Kişilerin Fiillerinden Dolayı Sorumluluğunu