Kanuni Temsilci İle Arasındaki İlişki 63

Temsil edilen adına hukuki işlem yapma yetkisini, temsil olunanın iradesinden değil, kanundan alan kişilere kanuni temsilci denmektedir. Burada gerek temsil yetkisinin kaynağı gerekse kapsamı kanuna dayanmaktadır190. Sözgelimi, TMK m. 342 uyarınca ana ve babanın velayetleri çerçevesinde çocukları üzerinde sahip olduğu temsil yetkisi, TMK m. 426 uyarınca bir şahsın idaresi amacıyla atanan kayyumun söz konusu şahsı temsil yetkisi veya TMK m. 640 f. 3 uyarınca temsilcinin paylaşmaya kadar miras ortaklığı üzerinde sahip olduğu temsil yetkisi kanuni temsil yetkisine örnek olarak gösterilebilir.

İradi temsilciden farklı olarak hukuki işlemlerin yanı sıra maddi fiillerde de bulunan kanuni temsilci, iradi temsilciye nispetle yardımcı kişi kavramı ile daha benzer özellikler taşımaktadır. Bu kapsamda, doktrinde hakim olan görüş, temsil

187 _{Akman, s. 79; Eren, s. 442; İnceoğlu, s. 10 -11; Korur, s. 34.}

188 _{Eren, s. 441; Günay, s. 74; İnan / Yücel, s. 343 – 344; İnceoğlu, s. 94; Kılıçoğlu, Borçlar} Hukuku, s. 255; Şenyüz, s. 74; Tercier / Pichonnaz / Develioğlu, s. 125.

189 _{Akman, s. 79; Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 676; Tandoğan, Mesuliyet, s. 421, dn. 33. Aksi} görüşte: Karahasan, Sorumluluk Hukuku, s. 552.

190 _{Eren, s. 447; İnan / Yücel, s. 339; Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 244; Necip} Kocayusufpaşaoğlu: Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan / Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt: Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme, 2010 Tarihli 5. Bası’dan 6. Tıpkı Bası, İstanbul 2014, s. 628; Şenyüz, s. 72.

64

olunan kişinin kanuni temsilcisinin faaliyetlerinin nimetlerinden yararlandığı gibi zararlı sonuçlarına da katlanması gerektiğini ileri sürmekte ve zarar gören karşı tarafı korumak amacıyla kanuni temsilcilerden dolayı sorumlulukta da TBK’nın 116’ncı maddesinin kıyasen uygulanması gerektiğini ileri sürmektedir191. Bu görüşü savunan yazarlara göre, kanuni temsilcilerin kusurlu davranışlarından dolayı temsil olunanın sorumlu tutulması için, organın fiillerinden dolayı sorumluluk bakımından TMK’nın 50’nci maddesinde düzenlendiği gibi bir isnadiyet normu getirilmediği müddetçe, temsil olunan kişiler, kanuni temsilcilerin sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı, TBK’nın 116’ncı maddesi kıyasen uygulanarak sorumlu tutulmalıdır. Bununla birlikte, bu görüşü savunan kimi yazarlar, küçük ya da kısıtlının borcunun kanuni temsilciler tarafından ifası durumunda, özellikle temsil olunan kişinin temyiz kudretine sahip olmaması durumunda kusur ehliyeti bile olmayan küçük ya da kısıtlının farazi kusurunun aranmasının isabetsiz olacağını, bu sebeple farazi kusurun tespitinde kanuni temsilcinin şahsının dikkate alınmasının daha uygun olacağını ileri sürmektedir. Öte yandan, söz konusu yazarlar tarafından, borçlunun yardımcı kişilerden dolayı her türlü sorumluluğunu ortadan kaldırmasına imkân veren TBK’nın 116’ncı maddesinin 2’nci fıkrasının da, özellikle temsil olunanın tam ehliyetsiz olduğu durumlarda sözleşmenin temsil olunanın yerine kanuni temsilci tarafından bizzat yapıldığı durumlar düşünüldüğünde kanuni temsilcilerden dolayı sorumluluk bakımından uygulanmaması gerektiği ileri sürülmektedir192_.

Bununla birlikte, bizim de katıldığımız görüşe göre, TBK m. 116 hükmünün kanuni temsilcilerin davranışları için kıyasen uygulanması uygun değildir193.

191 _{Eren, 2017, s. 1098; Gündoğdu, s. 242; İlhan Helvacı, Temyiz Kudretinden Yoksun Şahısların} Hukuki Sorumluluğu Üzerine, İÜHFM C. LV - S 4 (1997), s. 145 – 171, s. 164; Korur, s. 34; Nomer, s. 313; Şenoacak, s. 132 vd.; Tuhr, s. 595; Tuncomağ, s. 839 - 840.

192 _{Şenocak, s. 134.}

193 _{Tekil, s. 186. Oğuzman ise borçlunun borcunu ifa eden veya hakkının kullanılmasına katılan} kanuni temsilcisinin, borçlunun onayı dışında hareket eden bir kimse olarak yardımcı kişi sayılmaması gerektiğini belirtmekle birlikte, TBK m. 116 hükmünün kanuni temsilcilerin davranışları için kıyasen uygulanmasına tamamen karşı çıkmamaktadır. Yazar, kusursuz sorumluluğun istisnai bir düzenleme olmasını da göz önüne alarak dar yorumla kıyas yapılması gerektiğini belirtmekte ve temsil olunanı mutlak şekilde kusursuz sorumlu tutmak yerine, sadece

65

Buna göre, kanuni temsil kurumunun temelinde yatan hukuki işlem yapmaya ehil olmayan kişilerin üçüncü bir kişi aracılığıyla hak ve borçlara taraf olmalarının sağlanması düşüncesinin, tüzel kişilerin organları vasıtasıyla faaliyette bulunmasının temelinde yatan düşünceyle aynı doğrultuda olması sebebiyle, kanuni temsilcilerden dolayı temsil olunanın sorumluluğuna organın fiillerinden dolayı sorumluluk normunun uygulanması daha uygun olacaktır194. Zira, kanuni temsilcinin temsil yetkisi kanundan doğmakta, temsil edilenin iradesine dayanmamaktadır. Özellikle temsil edilenin temyiz kudretine sahip olmaması hâlinde, temsil edilen kişinin yardımcısını seçme serbestisi bulunmamaktadır. Bir diğer ifadeyle, temsil edilenin borcunun ifasına veya borç ilişkisinden doğan hakkının kullanılmasına yönelik işlemlerin yapılmasına temsil edilen değil, kanuni temsilcisi onun adı ve hesabına kendi karar vermektedir. Oysaki, yardımcı kişinin borcun ifasına veya borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasına katılması, borçlunun bilgi ve iradesi doğrultusunda gerçekleşmektedir195_.

Kaldı ki, TBK m. 116’nın, temsil olunanın kanuni temsilcilerin fiillerinden dolayı sorumluluğunda da kıyasen uygulanması gerektiğini savunan kimi yazarlar tarafından kusur şartı bakımından borçlunun farazi kusurunun esas alınmasının uygun olmadığının ve yardımcının fiillerinden dolayı sorumluluğun sözleşme ile kaldırılması imkânının kanuni temsilciler bakımından uygulanmaması gerektiğinin ileri sürülmesi dahi, yardımcının fiillerinden dolayı sorumluluk normunun, temsil olunanın kanuni temsilcinin fiillerinden dolayı sorumluluğuna kıyasen uygulanmasının pek çok açıdan uygun olmadığını göstermektedir.

kanuni temsilcinin kusursuzluğu ispat edilemezse, temsilcisinin kusurundan dolayı sorumlu tutmanın daha adil olacağını savunmaktadır. Oğuzman / Öz, Cilt – 1, s. 421.

194 _{Aynı görüşte: Karaca, s. 50; Şenocak, s. 133, dn. 276’da adı geçen Koller N. 488: Oser /} Schönenberger, Art. 101, N. 6: Esser, s. 263.

195 _{Nitekim, ayırt etme gücünden yoksun olan kişinin, borcun ifasını veya hakkın kullanılmasını} kendi iradesi ile kanuni temsilcisine bırakmasından söz edilemeyeceğine, TBK m. 116 hükmünün kanuni temsilcilere kıyas yolu ile uygulanması gerektiğini kabul eden görüşü savunan bazı yazarlar tarafından da dikkat çekilmiştir. Bkz. Helvacı, Temyiz Kudretinden Yoksunluk, s. 164; Nomer, s. 313.

66