C. SÖZLEŞME ÖNCESİ AYDINLATMA YÜKÜMÜ VE HUKUKÎ
IV. SÖZLEŞME ÖNCESİ AYDINLATMA YÜKÜMÜNÜN ŞARTLARI
A. GENEL OLARAK
Aydınlatma yükümünün ve aydınlatma yükümünün de dâhil olduğu koruyucu yan yükümlerin ortaya çıktığı görüşme süreci, yukarıda ifade edildiği gibi, tartışmalı/ sorunlu bir alan teşkil etmektedir382. Bu süreçte görüşen taraflar kendi menfaatlerini olabildiğince gözetmeye, mümkün olan en avantajlı sözleşmeyi yapmaya çalışırlar. Bu çerçevede, belirleyici olan öğelerden biri de bilgi avantajı/ üstünlüğüdür. Genellikle, bilgi avantajına sahip olan taraf, aynı zamanda ekonomik olarak da üstün olan taraftır. İnceleme konumuz bakımından, muhatabın tüketici olduğu da dikkate alınırsa, durumun önemi daha iyi anlaşılır.
Bilgiyi sahip olanın bunu muhatabından saklamak istemesi, ticari hayat göz önünde tutulduğunda, eşyanın tabiatı gereğidir. Ancak söz konusu ilişkiler ağı içinde dürüst ve makul muhatapların kendilerini uymakla sorumlu hissettiği ve uymak zorunda olduğu kurallar bütünü de vardır. Dürüstlük kuralı, bilginin kime, ne ölçüde aktarılacağının tespitinde tutamak noktasıdır. Bununla birlikte, dürüstlük kuralına dayanarak, menfaatler arasında kurulması gereken dengeyi götürü olarak belirlemek mümkün değildir. Dürüstlük kuralı hem bu yükümün kaynağı, hem de kapsamının ölçütüdür. Bu ölçütün, somut olayın özelliklerine uygulanması suretiyle çözüm bulunması söz konusudur. Ancak tabii ki, teorik olarak bunu böyle ifade etmek kolay olsa da, pratikte gerçekleştirme için aynı şeyi söylemek bu kadar kolay değildir. Bu noktada, bugüne kadar gerek uygulamanın gerekse öğretinin ortaya koyduğu ilkeler, dürüstlük kuralı ölçütünü somutlaştırmaktadır.
381 LAUER, s. 293.
Federal Mahkeme’ye göre, görüşmecilerin birbirlerini ne dereceye kadar aydınlatmaları gerektiği hususunda genel bir sonuca varılamaz. Somut olayın koşullarına göre karar verilmelidir, bu noktada, sözleşmenin yapısı, görüşmelerin akışı, tarafların bilgi düzeyleri ve niyetleri dikkate alınması gereken hususlardır383.
Öğreti de, Federal Mahkemenin görüşü ile mutabıktır. Genel ifadeler, kabuller yerine yükümlülüğün kapsamının somut olayın özelliklerine göre belirlenmesi gerektiğini kabul etmektedir384.
İsviçre hukukunda aydınlatma yükümünü, özellikle tüketici ve satım hukuku bağlamında, spesifik olarak inceleyen ilk yazarlardan biri LAUER’dir. LAUER, olay gruplarını esas alarak bir inceleme yapmıştır385. Daha sonra ABEGGLEN, kısmen Alman öğretisine, özellikle de BREINDENBACH’a dayanarak, aydınlatma yükümünün varlığının ve kapsamının belirlenmesinde, koşullara göre değişen dinamik bir sistem ortaya koymuştur386. Bu sistem münferit ölçütlerden/ unsurlardan (fark edilebilir aydınlatılma ihtiyacı, bilgi avantajı, rolü ve işlevi) oluşmaktadır. Buna göre, somut olayda bilgi verilmesinin zorunlu olup olmadığına bu unsurların değerlendirilmesi sonucunda karar verilir387. Bu unsurların varlığı ne kadar belirgin ise, muhatabın aydınlatma yükümü de o ölçüde vardır ya da o ölçüde yoğundur/ geniş kapsamlıdır. Eksik ya da görece zayıf olan unsur, çok belirgin şekilde gerçekleşmiş diğer unsurlar aracılığıyla dengelenebilir388. Bununla birlikte, fark
383 BGE 116 II 431 vd., 434 ; BGE 105 II 75, 80. Yargıtay’ın culpa in contrahendo’yu kabul eden
kararları mevcuttur. Hatta bu kararlarda açıkça ifade edilmese de aydınlatma yükümü de kabul edilmiştir, ancak açıklamalar, bunlardan koşulları saptamaya yetecek nitelikte değildir. Bkz. yuk. Bölüm I, §1, IV, C.
384 BUCHER, s. 220 ; GONZENBACH, s. 107 ; WAHRENBERGER, s. 82 ; WEBER, Ber.Kom., Art.
97, N. 91-92 ; KRAMER, E. A., Berner Kommentar (Ber.Kom.), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Art. 19-22, Bern, 1991, Art. 22, s. 220, N. 24 ; HARTMANN, s. 29, N. 59.
385 İlk olay grubu, muhatabın öngöremeyeceği/ öngörmesinin de gerekmediği sözleşme koşullarıyla
bağlantılıdır. İkincisi ise, görüşme sürecinde görüşmecilerden birinin diğerine görece üstün olduğu hallere ilişkindir. Bkz. LAUER, s. 292 vd. ; s. 317 vd.
386 ABEGGLEN, yukarıda belirtildiği üzere, sözleşme öncesi aydınlatma yükümleri ile sözleşmesel
aydınlatma yükümleri arasında – baskın görüşün aksine – ayrım yapmamaktadır. Bkz. ABEGGLEN, s. 127 vd. Bundan başka oluşturduğu sistemin bütün aydınlatma yükümü türleri için – hatta tıbbi aydınlatma yükümü dâhil – uygulanabilir olduğunu ifade etmektedir. Bkz. s. 185 vd.
387 ABEGGLEN, s. 171 vd. ; BREIDENBACH, s. 61 vd. Yazar, yine Alman öğretisinden HOPT’tan
da faydalanmıştır. HOPT, s. 414 vd.
edilebilir aydınlatılma ihtiyacı, olmazsa olmaz bir koşuldur, yani bu söz konusu değilse, aydınlatma yükümünün varlığından bahsetmek mümkün olmaz389.
Aydınlatma yükümünün değerlendirilmesi hususunda biz HARTMANN’ın değerlendirme biçimini esas alacağız390. İncelememizde de görüleceği üzere, kanaatimiz, bu ölçütlerin birlikte uygulanması halinde – ki böyle öngörülmektedir – taraflar için mümkün olan en adil sonuca ulaşılabileceği yönündedir. Bu değerlendirme yöntemi Federal Mahkemenin içtihatları ile de uyumludur391.
Koşulları tek tek incelemeden önce ana hatlarıyla belirtmek gerekmektedir. İlk olarak, bir görüşmecinin muhatabını aydınlatmakla yükümlü olması için, verilmesi gereken bilgiye kendisinin vakıf olması, yani bilmesi gereklidir. Bilmese bile, bilmesinin gerekmesi yeterlidir. İlk koşul, aydınlatma yükümlüsü tarafın
bilmesi veya bilmesinin gerekmesidir (Wissen oder Wissenmüssen der
aufklärungspflichtigen Partei)392.
Görüşmeci, muhatabının bilmediği ve bilmek zorunda da olmadığı hususlara ilişkin bilgi vermek zorundadır. Bundan başka, ancak muhatabının bilgi eksikliğini fark etmek zorunda olduğu halde bilgi vermekle yükümlüdür. Buna göre ikinci koşul,
aydınlatılması gereken tarafın fark edilebilir aydınlatılma ihtiyacıdır (Erkennbarer
Informationsbedarf der aufklärungsberechtigten Partei)393 .
Aydınlatma yükümlülüğü, aydınlatma yükümlüsü tarafın, muhatabının kararı için önemli olduğunu bildiği veya bilmek zorunda olduğu vakıalara ilişkindir. O
389 ABEGGLEN, s. 172. Hemen belirtelim ki, bu esas dürüstlük kuralından doğan aydınlatma
yükümleri için geçerlidir. Yasanın açık hükmünden doğan aydınlatma yükümlerinde muhatabın aydınlatılma ihtiyacı içinde olup olmadığına bakılmaz.
390 Alman hukuku için bkz. POHLMANN, s. 101 vd. ; OLZEN, § 241, s. 243 vd. N. 439 vd. ; ROTH,
§ 241, s. 87 vd., N. 123 vd. Esas itibariyle, değerlendirilecek olan hususlar Alman hukukuyla da örtüşmektedir. POHLMANN’ın ifadesiyle, aydınlatma yükümünün kapsamının belirlenmesi noktasında altın kural şudur: Görüşmeci, muhatabına, muhatabının sözleşme yapma kararı için önemli olduğunu fark ettiği hususları, dürüstlük kuralı da anılan hususlarda bilgi vermesini gerektiriyorsa, bildirmelidir. Bkz. s. 103 ve dipnot 474’de yollama yapılan kararlar.
391
Ayrıntılı bir inceleme için bkz. BGE 117 II 218, s. 230. Ayrıca bkz. BGE 102 II 81, BGE 125 III 86, s. 89 ve burada yollama yapılan kararlar.
392 HARTMANN, s. 30, N. 63. 393 HARTMANN, s. 30-31, N. 64.
halde, üçüncü koşul, bilginin fark edilebilir önemidir (Erkennbare Erheblichkeit
der Information)394.
Son olarak, bilgi verme yükümünün daha üstün bir menfaatin karşısında olması hali değerlendirilmelidir. Bu bağlamda, örneğin kişilik hakkı, bir gebenin müstakbel işverenleri karşısında aydınlatma yükümünü sınırlandırır. Sonuç olarak, dördüncü koşul, gizli tutmaya ilişkin üstün bir menfaatin yokluğudur (Fehlen eines
überwiegenden Geheimhaltungsinteresses)395.
Aydınlatma yükümünün varlığını kabul etmek için, belirtilen koşulların hepsinin somut olayda gerçekleşmesi gereklidir. Ancak, bu değerlendirmeyi yapacak kişinin (hâkimin) bütüne dair değerlendirmesini engellemez. Bu bağlamda, koşullardan birinin belirgin şekilde ortaya çıkması, diğerlerinin ise görece zayıf olması halinde, bunlar birbirini dengeleyebilir. Ancak bu koşullardan birinden bütünüyle vazgeçilemez396.
B. AYDINLATMA YÜKÜMLÜSÜ TARAFIN BİLMESİ VEYA