AYDINLATILMA İHTİYACI

Bir aydınlatma yükümünün varlığından söz edebilmek için, aydınlatılması gereken tarafın bilgi eksikliği/ bilgi boşluğu olmalıdır. Aydınlatma yükümlüsü taraf, muhatabına nazaran bir hususa ilişkin ondan daha fazla bilgiye sahip olmalıdır422. Bu bilginin aktarımı ile muhatabın bilgi eksikliğinin/ boşluğunun giderilmesi ve iradenin sağlıklı oluşumu söz konusu olabilecektir. Aydınlatma yükümünün işlevi de esasen budur. Bu çerçevede, muhatabın hali hazırda vakıf olduğu bir konuda bilgilendirilmesine gerek yoktur 423.

Aydınlatılması gereken tarafın bir konuya ilişkin bilgi boşluğunun olması/ bilgisizliği tabiidir. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken husus, söz konusu vakıayı bilmekle de yükümlü olmamasıdır. Bir başka deyişle, aydınlatma yükümlüsü, muhatabı, muhatabının bilmediği ve bilmek zorunda da olmadığını hususa ilişkin olarak bilgilendirmekle, onun bilgi boşluğunu gidermekle yükümlüdür. Muhatabın bilmemekle birlikte, bilmesi gereken – yani kendisinin araştırması gereken bir vakıa – söz konusu olduğunda, aydınlatma yükümü biter. Eş deyişle, muhatabın aydınlatma yükümünün başladığı yerde, karşı tarafın aydınlatma yükümü sona erer424. Esas

421

WAHRENBERGER, s. 67.

422 _{OLZEN, § 241, s. 243, N. 440. Karş. ABEGGLEN, s. 173.} 423 _{HARTMANN, s. 34, N. 73 ; POHLMANN, s. 104.}

itibariyle, görüşmeciler verecekleri karara etkili hususları kural olarak kendileri araştırmak zorundadır (Erkundigungspflicht), işte bu yükümün bittiği nokta, muhatabın aydınlatma yükümünün (Aufklärungspflicht) başladığı noktadır, elbette bu önermenin tersi de geçerlidir425.

Bu çerçevede değerlendirilmesi gereken bazı hususlar söz konusudur. Federal Mahkemenin verdiği bazı kararların telif edilmesi ve tarafların kusur durumunun aydınlatma yükümüyle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Öğretide WAHRENBERGER ve LAUER, bir ölçüde de HARTMANN bu hususu değerlendirmiştir. Federal Mahkeme, BGE 102 II 75 sayılı kararında, culpa in contrahendo için muhatabın bilmediği, bilmek zorunda da olmadığı hususta susmasının (susma suretiyle yükümlülüğü ihlal) gerektiğini ifade etmiştir. Bir başka deyişle, mahkemeye göre, muhatabın kendisinin araştırmak zorunda olduğu konuda görüşmecinin bilgi vermemesi culpa in contrahendo sonucunu doğurmaz. Bu bağlamda, görüşmeci, muhatabın gereken dikkati göstermekle fark edebileceği hatalarını araştırmakla yükümlü olmadığını gibi, muhatabının menfaati için ondan daha dikkatli davranmakla da yükümlü değildir426. Yukarıda ifade ettiğimiz gibi, araştırma yükümünün başladığı nokta, aynı zamanda, aydınlatma yükümünün de bittiği noktadır.

Bir başka kararda ise, görüşmecinin muhatabın kendisinin bilgi sahibi olabileceği veya olmak zorunda olduğu hususlara ilişkin olarak dikkatini çekmemesinin aydınlatma yükümünün ihmal suretiyle ihlali anlamına geleceğini ve bunun da sorumluluğunun doğmasına sebebiyet vereceğini, culpa in contrahendonun kastı gerektirmediğini ifade etmiştir427. Bir anlamda, kişinin araştırma yükümü olduğu hususta bile muhatabına deyim yerindeyse aydınlatma yükümü yüklemekte, sadece ihlali için kasıt düzeyinde kusur aramamaktadır. Esasen aydınlatılması gereken tarafın bilebileceği veya bilmek zorunda olduğu bir hususu bilmemesi, daha doğru bir ifade ile öğrenmemesi, araştırmaması kendisi için zaten bir eksiklik ya da

425 _{Bkz. “Aufklärungspflicht versus Erkundigungspflicht” başlığı altında POHLMANN,s. 101-102.}

Esas itibariyle, nasıl genel bir aydınlatma yükümü yoksa, genel bir araştırma yükümü de yoktur. Bu konuda bkz. KOLLER, Glaube, s. 43 vd., N. 153 vd.

426 _{BGE 105 II 75, 80.} 427 _{BGE 102 II 81, 84.}

kusurdur. Federal Mahkeme, eski tarihli bir başka kararında428, satıcının hileli davranışı karşısında, alıcının özen yükümünü ağır ihmal suretiyle ihlal etmesi söz konusu olduğunda, satıcının korunmayı hak etmediğini ifade etmiştir429.

LAUER, aydınlatılması gereken tarafın özen yükümü ihlal etmesi halinde, keza aydınlatma yükümlüsünün hilesi durumunda, bunların zararın hesaplanmasında, birlikte kusur teşkil edip etmediği noktasında, dikkate alınacağı görüşündedir. Hile söz konusu olduğunda, aldatan, muhatabının ağır kusurunu zaten benimsemiş, kendisi kullanmış/ kullanmak istemiştir. Bu halde, hile yapan, muhatabının dikkat etseydi ve/veya araştırsaydı durumu anlayabileceği itirazında – yani kusurlu olduğu itirazında – bulunamaz430.

WAHRENBERGER, bu kararları değerlendirirken şöyle bir tespitte bulunmuştur. Öncelikle, değerlendirilmesi gereken husus aydınlatılması gereken tarafın bilmesinin gerekmesidir. Biliyorsa, zaten tartışılacak bir husus yoktur. Buna karşılık, kendisinin bilebileceği veya bilmek zorunda olduğu bir konuyu ağır ihmale dayanan bir kusurla bilmemesi/ öğrenmemiş/ araştırmamış olması halinde, nihayetinde ne şekilde olursa olsun bilmediği bir konuya, aydınlatma yükümlüsünün vakıf olması halinde, kural olarak aydınlatmakla yükümlü olmadığı bir konu dahi olsa, bilgi vermekle yükümlü olur. Burada vakıf olma, aydınlatılması gereken konuyla sınırlı değildir, esasen o konuyu muhatabının bilmekle veya araştırmakla yükümlü olduğuna ancak bilmediğine de vakıf olmalıdır. Bu noktada, susması aydınlatma yükümünün ihlali anlamına gelir. WAHRENBERGER, kural olarak aydınlatma yükümü olmayan hususa ilişkin olarak aydınlatma yükümünün yeniden ortaya çıktığını/ doğduğunu ifade etmektedir431. Kanaatimizce, bu halde – yeniden doğup doğmadığından bağımsız olarak – bir aydınlatma yükümü vardır ve bunun

428 _{BGE 66 II 132.}

429 _{BGE 66 II 132, 139. Bu karar ayıba karşı tekeffül sorumluluğunda alıcının gerekli özeni}

göstermekle fark edebileceği ayıplar için satıcının kural olarak sorumlu olmayacağını düzenleyen İBK m. 200/2 ile ilgilidir. Öğreti, durumun gerektirdiği özeni değerlendirirken, alıcının ağır ihmalinin satıcının sorumluluğunu bertaraf edeceği görüşündedir. Bkz. GIGER, Ber.Kom., Art. 200, s. 425, N. 15 ; WAHRENBERGER, s. 102-103.

430

LAUER, s. 309-310 ; HARTMANN, s. 35, N.75 ; WAHRENBERGER, s. 103 ; SCHMIDLIN, Ber.Kom., Art. 28, s. 284, N. 84 ; BGE 47 II 524, 547 (SCHMIDLIN’den naklen) ; BGE 66 II 132, 139.

ihlali, yani bilgisizlikten – o bilgisizlik kişinin kendisinin ağır kusuruna da dayansa – faydalanmak hile teşkil edecektir. Her ne kadar bir yanın bilme yükümlülüğü, diğer tarafın aydınlatma yükümüne engel oluyor, deyim yerindeyse bertaraf ediyorsa da, bu muhatabın bilgisizliğinden bilinçli olarak faydalanma hakkı vermez. Muhatabın bilgisizliğinden bilinçli olarak faydalanmak, görüşme sürecinde muhatabının çıkarlarını gözetme/ sadakat yükümüne aykırılık teşkil eder432. Bu noktada, sınırın hile olduğunu düşünüyoruz. Zira böyle bir durumda, dürüstlük kuralı muhatabın bilgisizliğinden faydalanmaya izin vermeyecektir. Sonuç olarak, hile yapan, muhatabının dikkat etseydi ve/veya araştırsaydı durumu anlayabileceği itirazında – yani kusurlu olduğu itirazında – bulunamaz433434.

Aydınlatılma ihtiyacı çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir konu da, bir tarafın kendisini bilgilendirme konusunda yeterli imkânının olmaması halidir. Bu halde, aydınlatılma ihtiyacı olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık, bir taraf, basit bir araştırmayla bilgi sahibi olabileceği bir konuda, muhatabının kendisini, kendi talep etmeden/ sormadan aydınlatmasını beklemekte haklı değildir435. Federal Mahkeme, bir kararında bilgisayar programcısıyla yapılan yazılım sözleşmesinde yer alan “ Objekt Code” ifadesinin ne anlama geldiği hususunda, programcının muhatabına bilgi vermekle yükümlü olmadığını, muhatabın kolaylıkla bunun ne anlama geldiğini öğrenebileceğini ifade etmiştir436. Bununla birlikte, muhatabın tecrübesizliğinin açık olduğu, özellikle de yazılım gibi teknik – karmaşık konuları olan sözleşmeler bakımından, kolaylıkla öğrenilebileceğini ifade etmek, kanaatimizce çok da kolay olmamalıdır. Bu durumda, aydınlatma yükümünün

432 _{HARTMANN, s. 35, N. 75.} 433

LAUER, s. 309-310 ; HARTMANN, s. 35, N.75 ; WAHRENBERGER, s. 103 ; SCHMIDLIN, Ber.Kom., Art. 28, s. 284, N. 84 ; BGE 47 II 524, 547 (SCHMIDLIN’den naklen) ; BGE 66 II 132, 139.

434 _{WAHRENBERGER, hile ile ihmalin dengelenemeyeceğini kabul etmektedir. Ancak ele aldığı bir}

husus daha mevcuttur. Bilgisizliğin ağır ihmale dayanmadığı (Yazara göre, bilgi edinebileceği ancak bilgi edinmek zorunda olmadığı halde) ancak muhatabının ihmal suretiyle aydınlatma yükümünü ihlalinden ileri geldiği halde, nasıl bir sonuca varılacaktır? Esas itibariyle, bu halde zaten bir aydınlatma yükümünün olduğunu kabul etmektedir. Bu yükümün ihmal suretiyle ihlalinin de sorumluluk doğuracağı görüşündedir. Bu konu, aydınlatma yükümünün varlığını tespit etmekle doğrudan ilgili değildir. Zaten varlığını kabul etmektedir. Bkz. WAHRENBERGER, s. 103-104.

435 _{HARTMANN, s. 35, N. 76.} 436 _{BGE 125 III 263, 267.}

varlığı, görece daha kolay kabul edilmeli ve yükümün kapsamı da daha geniş tutulmalıdır437.

Bir tarafın kendisinin bilgi alabilmesi noktasında, bu kişinin uzmanlık alanı, tecrübesi ve ekonomik yaşam içindeki yeri ve rolü önem arz eder438. Uzman taraflar veya rakipler arasında görüşülen bir sözleşmede aydınlatma yükümleri, taraflardan birinin görece tecrübesiz ve bilgisiz olduğu bir sözleşmeye nazaran daha dar kapsamlı olacaktır439. Esasen, bu konu sadece aydınlatılma ihtiyacı bağlamında değil, aydınlatma yükümlüsünün bilmesi veya bilmesinin gerekmesi, keza meslek sorumluluğu ile de ilintilidir. Yine bu çerçevede, özellikle bilgiye erişme imkânı çerçevesinde bilginin kimde veya kimin alanında olduğu da önemlidir. Bilgi, ne ölçüde bir tarafta mevcutsa, bilgiye sahip olanın aydınlatma yükümü o ölçüde fazla olacaktır440. Bu bağlamda, bilginin kişinin kendi etki alanı/ mesleki bilgisi bağlamında yer aldığı halde, muhatabın aydınlatma yükümü söz konusu olmaz. Federal Mahkeme, inşaatçının ücretini belirlerken kendi hesabının kendisinin yapması gerektiğini, muhatabının kendisinin hesap hatalarını denetlemekle yükümlü olmadığı, eş deyişle bu noktada aydınlatma yükümünün olmadığına hükmetmiştir441. Bundan başka, her iki tarafın da bilgiye erişme konusunda aynı imkânlara sahip olduğu halde, aydınlatma yükümünün olmayacağı ifade edilmektedir442. Buna karşılık, FABRE-MAGNAN, bilgiye erişmenin bir taraf için daha az masrafla mümkün olacağı halde, bu taraftan aydınlatma beklemeye izni olduğu görüşündedir443. Biz de bu görüşün kabul edilebilir olduğu kanaatindeyiz.

437 _{CHAPPUIS, C., Note sur le devoir d’information du donneur de licence ál’égard du preneur de}

licence en matiére informatique, in: Semjud 121, 1999, I, s. 474 vd. (HARTMANN’dan naklen, s. 35- 36, dipnot 139) ; LORENZ, S., Der Schutz vor dem unerwünchten Vertrag, München, 1997, s. 424 ; SCHUMACHER, R., Vertragsaufhebung wegen fahrlässiger Irreführung unerfahrener Vertragspartner,Tübingen, 1979, s. 107.

438 _{HARTMANN, s. 36, N. 78.}

439 _{MERZ, Ber.Kom., Art. 2, N. 272 ; GILOMEN, s. 73. Benzer şekilde POHLMANN, s. 105.} 440 _{GONZENBACH, s. 104 ; MEDICUS, D., Die Culpa in Contrahendo zwischen Vertrag ung Delikt}

(Culpa), FS für Max KELLER zum 65. Geburtstag, Zürich, 1989, s. 214.

441

BGE 102 II 81, 84.

442 _{HARTMANN, s. 36, N. 79.}

443 _{FABRE-MAGNAN, M., De l’obligation d’information dans les contrats, essai d’une théorie, Paris,}

Aydınlatılma ihtiyacı çerçevesinde, değerlendirmek istediğimiz son husus, bir tarafın muhatabına güvenmesi ve güvenmeye de izinli (hakkı) olması sebebiyle, araştırma yapmayı ihmal etmesidir. Bu halde de aydınlatılma ihtiyacı olduğu kabul edilmektedir. Esas itibariyle, bu durum iki halde gerçekleşebilir. Bazı meslek gruplarına – avukat, sigortacı, bankacı, doktor gibi – genel dürüstlük beklentilerini de aşan bir güven duyulması söz konusu olabilir444. Bu çerçevede, kişinin araştırma yükümünü ihmal etmesi, deyim yerindeyse hoş görülmektedir. Ki bu, söz konusu meslek mensubunun aydınlatma yükümlüsü olmasını bilmesiyle de – yukarıda da ifade edildiği gibi – ilintilidir. Ancak, satım sözleşmesi bağlamında, satıcıya geneli aşan bir güven duyulmasının kural olarak haklı görülebileceği kanaatinde değiliz. Esasen, satım sözleşmesi bağlamında, sözleşmenin kurulmasından önce, görüşenlerin çıkarlarının zıtlığı sebebiyle, kural olarak aydınlatma yükümü olmadığı kabul edilmektedir445. Yani, avukat veya doktordan farklı olarak, satıcıya salt bu sıfatına

dayanarak özel bir güven duyulmasının haklı görülebileceği düşüncesinde değiliz.

Bununla birlikte, ekonomik yaşamda oynadığı rol, görece üstünlüğü, tabi ki dikkate alınması gereken noktalardır. Özellikle tüketici satımları çerçevesinde bu husus daha da belirgindir.

Bundan başka, yıllardır süren iş ilişkileri veya dostluk da, genel dürüstlük beklentilerini aşan bir güven duyulmasını haklı gösterebilir. Buna bağlı olarak da, kişinin kendisinin araştırma yapmayı ihmal etmesi söz konusu olabilir. Bu özel güven muhatap tarafından aydınlatılmayı beklemeyi, keza kendisinin araştırma yapmasını ihmal etmeyi haklı gösteriyorsa, aydınlatma yükümünün varlığı kabul edilmelidir446. HARTMANN’ın ifadesiyle, burada korunan görüşmecinin kör inancı değil, haklı güvenidir447 .

Son olarak, yukarıda kısaca değinilen çıkarların zıtlığının kural olarak genel bir aydınlatma yükümünü ortadan kaldırmasının dışında, aynı çerçevede değerlendirilmesi gereken bir husus da piyasa koşullarıdır. Çıkarların zıtlığına

444 _{HARTMANN, s. 36, N. 80 ; GILOMEN, s. 73 ; BREIDENBACH, s. 73 ; LORENZ, s. 433 vd.} 445

ROTH, § 241, s. 88, N. 123 ; MERZ, Ber.Kom., Art. 2, s. 301, N. 273.

446 _{LAUER, s. 317 vd. ; HARTMANN, s. 36-37, N. 80 ; GILOMEN, s. 73 ; BAUMANN,}

Zürch.Kom., Art. 2, s. 553, N. 168.

rağmen, dürüstlük kuralının gerektirdiği halde aydınlatma yükümü kabul edilmektedir. Bir başka deyişle, satım gibi değiş-tokuş sözleşmelerinde (Austauschvertrag) aydınlatma yükümü kural olarak yoktur448. Bundan başka, genel piyasa koşulları konusunda da aydınlatma yükümlülüğü söz konusu değildir. Örneğin, satıcı, müşteriye ne aynı ürünü başka bir yerde daha ucuza alabileceğini, ne de yakında fiyatların düşeceğini söylemek zorundadır449. Her taraf, bu konudaki araştırmayı kendisi yapmak zorundadır. Alıcı kendisine verilen fiyatın piyasa koşullarına uygun olup olmadığını kendisi araştırmak zorundadır. Bu fiyatın piyasa koşullarına uygun olduğuna güvenmesi halinde, muhatap için aydınlatma yükümü kabul etmek, sakıncalıdır450. Esasen, bu halde kural olarak istisna da söz konusu olmamalıdır. Ancak önceden ileride vuku bulacak olayları bilme imkanı olmadığı için kural olarak ifadesini yine de kullanıyoruz.