Aydınlatma yükümünü incelerken, ilk nokta aydınlatma yükümlüsünün bilmesi veya bilmesinin gerekmesidir397. Görüşmeci, bilmediği veya hal ve şartlara göre bilmek zorunda olmadığı bir durum bağlamında aydınlatma yükümlüsü olamaz ve yükümlülüğü ihlal etmesinden ötürü de sorumlu tutulamaz398.
Aydınlatma yükümlüsünün, muhatabın sözleşme yapma kararı için etkili olabilecek hususa vakıf olması halinde bu koşul kolaylıkla gerçekleşir. Esasen, muhataba bir bilgiyi aktarmak için, o bilginin önemli olması, bunun fark edilebilirliği
394 HARTMANN, s. 31, N. 65. 395 HARTMANN, s. 31, N. 66. 396 HARTMANN, s. 31, N. 67. 397
Bilme, bilmek zorunda olma ve yasada bu duruma sonuç bağlanan hallere ilişkin geni bilgi için bkz. WALTER, M., Die Wissenzurechnung im schweizerischen Privatrecht, Bern, 2005, s. 16 vd., s. 43 vd.
dışında, yükümlünün o bilgiye vakıf olması, yani bilmesi gereklidir. Belirttiğimiz gibi, bilme halinde, zaten bu koşul gerçekleşmiş olur399.
Bu çerçevede, esas olarak tartışılması gereken nokta, görüşmecinin ne zaman muhatabın kararı için önemli olan – sonuca etkili vakıalar konusunda bilmek zorunda olduğudur. Bir kişinin, bir hali bilmek zorunda olup olmadığı, gerçekte onu bilmediği vakit araştırılır400. Bu noktada, somut olaya göre gösterilmesi gereken dikkat bir ölçüdür401. Bilme zorunluluğu, kişinin gerekli dikkati/özeni göstermemesi sebebiyle bilmemesine, bir başka deyişle gerekli özeni402 gösterseydi, bilebileceği hususuna dayanır403.
Aydınlatma yükümlüsünün bilmesi gerekmesi konusunda bir diğer ölçüt genel uzmanlık bilgisidir404. Bu çerçevede aydınlatma yükümlüsünün mesleği, ekonomik yaşam içindeki görece üstün pozisyonu da dikkate alınan hususlardan biridir405. Örneğin bir kurs yöneticisinin, muhatabı taksi şoförüne, kendisinin koşullarının programlanmış bir kursu406 başarıyla tamamlamaya engel olacağını bilmesi, mesleki tecrübesinin – programlanmış kursun özelliklerine vâkıf olmasının – bir gereğidir407. Bundan başka, mesleki bilgi gösterilmesi gereken özenin ölçüsünü belirleme noktasında da belirleyici olmaktadır. Öyle ki, Alman hukukunda münferit mesleki sorumluluk görüşleri ortaya çıkmıştır408.
399 HARTMANN, s. 32, N. 68. 400
WALTER, s. 27.
401 HARTMANN, s. 32, N. 68.
402 Özen veya özen yükümü gerek günlük dilde, gerekse hukukta çok çeşitli anlamlarda kullanılan bir
kavramdır. Bu kavrama ileride aydınlatmanın fark edilebilir bir önem taşıması başlığı altında yer vereceğiz.
403 WALTER, s. 27.
404 HARTMANN, s. 32, N. 68. Ayrıca bkz. WALTER, s. 27-28 ; KOLLER, A. , Der Gute und Der
Böse Glaube im Allgemeinen Schuldrecht (Glaube), Freiburg, 1985, s. 40 vd. ; N. 146 vd.
405
ABEGGLEN, s. 181-182 ; GONZENBACH, s. 113 vd. ; LAUER, s. 317 vd.
406 Programlanmış kurs, verilecek bilginin küçük birimlere ayrılıp genellikle öğretmen yardımı
olmaksızın kitaplar ve yardımcı araçlar yoluyla sunulduğu ve sık sık denetlendiği öğretim yöntemi, programlanmış öğretimdir. Almanca-Türkçe Sözlük, C. II, Ankara, 1993, s. 816.
407 Bu ve benzer örnekler ve kararlar için bkz. GONZENBACH, s. 113. Bu aynı zamanda, kurs
yöneticisinin muhatabının aydınlatılma ihtiyacının fark edilebilirliği konusunda da önem taşır. Kursun ne şekilde yapılacağını bilmeyen bir taksi şoförünün bu konuda aydınlatılma ihtiyacı içinde olması da tabidir. Bir başka deyişle, sahip olduğu uzmanlık bilgisi, muhatabını aydınlatmakla yükümlü olduğunu bilmek zorunda olması sonucunu doğurmaktadır.
408 HARTMANN, s. 32, N. 68. Bu kavramın çeşitli açılardan değerlendirilmesine ilişkin olarak bkz.
GRUNEWALD, B., Zur Haftung von Fachleuten im Zivilrechtsverkehr, JZ 1982, s. 627 vd. ; BREIDENBACH, s. 33 vd. ; EMMERICH, § 311, s. 1455, N. 63 ve s. 1513 vd., N. 253 vd.
Görüşen taraflar arasındaki, gerek mesleki bilgi, gerekse ekonomik üstünlükten doğan eşitsizlik, aydınlatma yükümleri ile giderilmeye, bir ölçüde dengelenmeye çalışılmaktadır. Yasa koyucu da, şekle ilişkin hükümler getirmekle, cayma hakkı tanımakla aynı amaçla hareket etmektedir 409.
Bu koşul bağlamında değerlendirilmesi gereken bir husus da temsil ilişkilerinde bilme veya bilmenin gerekmesi unsurudur. İsviçre/ Türk hukukuna göre, ilke olarak, bu koşulda, temsil olunanın değil, temsilcinin kişiliği (bilgisi) dikkate alınır. Bilgi temsili (Wissensvertretung) olarak adlandırılan bu halde, temsilcinin
bildiği veya bilmek zorunda olduğu hususun temsil olunana isnat edilmesi,
dolayısıyla temsilcinin bilmesinin veya bilmesinin gerekmesinin araştırılması, söz konusudur. Bu çerçevede, irade beyanlarının uyuşup uyuşmadığı, hukuki işlemin irade sakatlığı ile malul olup olmadığı vb. haller, temsilcinin şahsına göre belirlenir410. Buna karşılık, temsil olunanın somut bir işleme dayalı olarak yetki vermiş olması ve/veya içerik olarak kesin bir işlemle sınırlı şekilde özel yetki verilmesi hali, bir istisna teşkil eder. Anılan durumda, bilme ve bilmek zorunda olma hem temsil olunan hem de temsilci için geçerlidir. Bir başka deyişle, bu halde temsil olunanın ve temsilcinin bilgilerinin toplamı esastır411. Aydınlatma yükümünün değerlendirilmesi de bu ihtimallere göre belirlenecektir.
Son olarak, tüzel kişilerde bilmesi gerekme incelenmelidir. Tüzel kişiler, organları aracılığıyla iradelerini beyan ederler. Tüzel kişide kimin bilmesi gerektiği sorusunun cevabı, tüzel kişinin organıdır412. Ancak organ kavramının hangi kritere göre belirleneceği çok tartışmalı bir konudur. En başta da, tüzel kişinin niteliği, keza böyledir. Her iki konunun tartışılması da, bizim çalışmamızın kapsamını hayli aşmaktadır413. Bu noktada, kısaca şunu söylemek mümkündür. Duruma göre organ
409 GONZENBACH, s. 113-114.
410 EREN, s. 385 ; GAUCH, P./ SCHLUEP, W. R.,/ SCHMID, J./ EMMENEGGER, S.,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, Zürich, 2008, s. 325, N. 1444 - 1448 ; BUCHER, s. 630-631.
411 BUCHER, s. 631 ; HARTMANN, s. 32 - 33, N. 69. Alman hukuku için bkz. BGB § 166/2. Bu
konuya ve BGB hükmüne ilişkin değerlendirme için bkz. WALTER, s. 169 vd.
412
WAHRENBERGER, s. 67.
413 Gerek tüzel kişinin niteliği, gerekse organ kavramının belirlenmesine ilişkin kriterler ve
uygulamalar için bkz. ÖZTAN, B., Medeni Hukuk Tüzel Kişilerinde Organ Kavramı ve Organın Fiillerinden Doğan Sorumluluk (Organ), Ankara, 1970, s. 3 vd., s. 11 vd., SIEGER, K., Das rechtlich
olduğu tespit edilen birimi oluşturan gerçek kişilerin bilgi durumu dikkate alınmalıdır414 415. Hemen belirtelim ki, gerçek kişiler temsilci tayin edebileceği gibi, tüzel kişiler de temsil ilişkisine girebilirler. Tüzel kişi bakımından organ ve temsilci birbirinden farklıdır. Organı olmayan tüzel kişi, hiçbir faaliyette bulunamaz. Organın el çektirilmesi halinde, derhal yeni bir organ tayini gereklidir416. Temsilcinin yokluğu ise, gerçek kişinin mevcudiyetine halel getirmediği gibi, tüzel kişinin mevcudiyetine de halel getirmez. Organ ve temsilci arasında benzerlikler bulunsa da, birbirinden farklıdır417.
Bundan başka, gerek gerçek kişiler gerekse tüzel kişiler yardımcı şahıs kullanabilirler. Bunların yardımcı şahıs ile arasındaki ilişki geçici veya sürekli, akdi veya fiili olabilir. Keza iradi temsilci de yardımcı şahıs sıfatına haiz olabilir418. Tüzel kişiler bakımından, yardımcı kişi organdan farklıdır. Esas itibariyle, bu iki kavram birbirini bertaraf eder. Bir kimsenin organ sıfatını taşıması, yardımcı şahıs olmasını engeller. Organın faaliyeti tüzel kişinin faaliyetidir, yardımcı şahsın fiili başkasının fiili olmasına rağmen, yardımcı kişi kullananı bağlar419. Hemen belirtelim ki, yardımcı şahıs, ifa yardımcısı olabileceği gibi, esasen bizim konumuzla bağlantılı olarak görüşme yardımcısı (Verhandlungsgehilfe) da olabilir420. Yardımcı şahsın davranışından sorumluluğun hangi hükümlere göre belirleneceği culpa in contrahendonun niteliğinin nasıl açıklandığıyla ilgilidir ki bu husus ileride incelenecektir. Ancak özetle şu söylenebilir : Gerek gerçek kişiler gerekse tüzel kişiler, temsilci veya yardımcı kişi marifetiyle hareket edebilirler. Anılan kişiler, bir aydınlatma yükümünü ihlal ederlerse ve bu davranış (ihlal davranışı) gerçek ya da
relevante Wissen der juristischen Person des Privatrechts und seine Auswirkungen auf die aktienrechtliche Organhaftung, Zürich, 1979, s. 27 vd., s. 76 vd. ; WALTER, s. 190 vd. ; ABEGGLEN, S., Wissenzurechnung bei der juristischen Person und im Konzern, bei Banken und Versicherungen (Wissenzurechnung), Bern, 2004, s. 39 vd.
414
Özellikle bu hususa ilişkin olarak bkz. WALTER, s. 190 vd. ; ABEGGLEN, Wissenzurechnung, s. 46 vd.
415 Bu konu Alman hukuku bakımından da tartışılmıştır. Yollama yapılan eserlerde de karşılaştırmalı
bir inceleme mevcuttur. HARTMANN’ın Alman hukukuna ilişkin ulaştığı sonuçsa şöyledir : Bir tüzel kişiyle müzakerelerde bulunan bir taraf, sanki gerçek bir kişiyle karşı karşıyaymış gibi olan taraftan daha kötü bir duruma düşürülememelidir. Öte yandan görüşmeci, gerçek bir kişiyle müzakerelerde bulunan kişiden de daha iyi durumda olmamalıdır. s. 33, N. 71.
416 ÖZTAN, Organ, s. 86-87. 417
Farklılıklar ve benzerliklere ilişkin geniş bilgi için bkz. ÖZTAN, s. 83 vd.
418 EREN, s. 1032-1033 ; ŞENOCAK, s. 166.
419 ÖZTAN, Organ, s. 93 ; Geniş bilgi için bkz. ŞENOCAK, s. 130 vd. 420 Bu konuda bkz. ŞENOCAK, s. 265 vd.
tüzel kişinin davranışı olarak kabul edilmek zorundaysa, ihlalin sonucu, temsil olunanın veya iş sahibinin/ yardımcı şahıs kullananın hukuk alanında doğar. Eş deyişle, bu halde onların davranışından ötürü kendileri sorumludur421.
C. AYDINLATILMASI GEREKEN TARAFIN FARK EDİLEBİLİR