FARK EDİLEBİLİR OLMASI

Dürüstlük kuralı, bir tarafa sadece muhatabının bilgi eksikliklerini fark ettiği veya fark etmek zorunda olduğu halde, bilgi verme yükümü yüklemiştir451. Yani sadece, muhatabın aydınlatılma ihtiyacı içinde olması yeterli değildir, bunun aydınlatma yükümlüsü tarafından fark edilebilir olması da gereklidir. Hiç kimse, muhatabının hatalarını araştırmak zorunda değildir452, Federal Mahkemeye göre, hiç kimse muhatabının menfaatini, muhatabının kendisinden daha fazla gözetmek zorunda da değildir453. Ancak kanaatimizce, bu ifade, HARTMANN’ın da belirttiği gibi, uygun değildir veya amacını aşmıştır. Daha önce de belirtildiği üzere, bir tarafın tecrübesizliği onun gereken özeni göstermesine, menfaatlerini gözetmek için araştırma yapmasına engel oluyorsa, dürüstlük kuralı aydınlatılmasını gerektirir454. Bundan başka, fark edilebilir hataya işaret etmemek, diğer koşullar da mevcutsa, hileye sebep olabileceği gibi, hile kastı söz konusu değilse, sadece culpa in

448 _{ROTH, § 241, s. 88, N. 123 ; MERZ, Ber.Kom., Art. 2, s. 301, N. 273.}

449 _{Von TUHR, A., Über die Mängel des Vertragsabschlusses nach schweizerischem Obligatinenrecht,}

ZSR 17, 1898, s. 10. (HARTMANN’dan naklen, s. 43, N. 96 ve dipnot 188)

450 _{ROTH, § 241, s. 92, N. 138 ; WAHRENBERGER, s. 98-99.} 451 BGE 117 II 218, 230 ; BGE 116 II 431, 434. 452 _{BGE 102 II 81, 84.} 453 _{BGE 102 II 81, 84.} 454 _{HARTMANN, s. 37, dipnot 150.}

contrahendo sorumluluğa da yol açabilir455. Muhatabın, doğru mülahazalarla hareket ettiğine dair güçlü bir şüphe varsa bu da aydınlatmayı gerektirebilir456. Bu noktada, yine yukarıda da belirtilen bilginin kimin alanında olduğu da önemlidir. Öte yandan, bilgi ne kadar gizli ise, muhatabın ona ulaşma ihtimali de o ölçüde güçtür457. Bu halde, aydınlatılma ihtiyacı artacak, ancak aydınlatılması gerekenin bu ihtiyaca vakıf olması da o ölçüde güçleşecektir.

Bir görüşmecinin muhatabının aydınlatılma ihtiyacı içinde olup olmadığını fark edebilmesi esas itibariyle görüşme sürecine, görüşmelerin akışına bağlıdır. Bu çerçevede, görüşülmekte olan sözleşmenin özellikleri, tarafların meslek bilgisi de şüphesiz önemlidir, ancak bunlar da görüşme süreciyle doğrudan ilgilidir458.

Sözleşme görüşmeleri, görüşmecilerin bilgi durumları hakkında çıkarım yapmalarına imkân verir. Özellikle birbirlerine tevcih ettikleri sorular bu anlamda önemlidir. Muhatabın soruları, aydınlatılma ihtiyacı konusunda bilgi verir. Soruyu yanıtlayan, açıkça sorulmayan, ancak sorulan hususla yakın bağlantı içinde bulunan noktalara da işaret etmelidir. Ayrıca, verilen bilgi tam ve doğru olmak zorundadır459. Çok basit bir örnekle ifade etmek gerekirse, pamuklu kumaşa ihtiyacı olduğunu söyleyen müşteriye, baktığı mavi kumaşın polyester olduğunu satıcı söylemek durumundadır. Bir kumaş tercihi belirtmemekle birlikte, sözleşme görüşmeleri sırasında polyestere alerjisi olduğunu söyleyen müşteri karşısındaki satıcının da, mavi kumaşın polyester olduğu hususunda muhatabını aydınlatması gerekir. Buna karşılık, satıcının elinde hiçbir veri (soru, talep vb.) yokken, müşterinin ne tür kumaşa ihtiyacı olduğunu veya özellikle neyi istemediğini bilmesini beklemek, kanaatimizce, makul bir yorum olmaz.

455 _{BGE 105 II 75, 80.}

456 _{KRAMER, Ber.Kom., Art. 22, s. 221, N. 25.} 457

KRAMER, Ber.Kom., Art. 22, s. 223, N. 30.

458 _{Bkz. MERZ, Ber.Kom., Art. 2, N. 273 ; MERZ, s. 66.}

459 _{MERZ, Vertrag, s. 75-76, N. 124 ; MERZ, Ber.Kom., Art. 2, s. 301, N. 273 ; MERZ, s. 66 ;}

Bundan başka, bir taraf muhatabını etraflıca bilgilendirdiği etkisi uyandırıp buna rağmen esasa/ muhatabın kararına etkili hususları gizlememelidir460. Deyim yerinde gereksiz bilgiye boğup asıl gerekli olanı saklamamalıdır. Bundan başka, örneğin satım konusu şeye ilişkin sadece olumlu özellikleri değil, olumsuz özellikleri de bildirmelidir461. Bu bağlamda, satıcı müşterinin beğendiği fırının aynı zamanda üç çeşit yemeği kokularını birbirine karıştırmadan pişirebildiğini söylediği gibi, elektronik olması nedeniyle kullanımının diğer fırınlara göre görece daha zor olduğunu da söylemelidir. Ancak aynı fırının, başka bir semtteki satıcıda daha ucuz olduğunu söylemek zorunda değildir. Öte yandan, yine de, soruyu yönelten karşısındakinin cevaplarına, tabiri caizse, körü körüne güvenmemelidir. Ticari ilişkiler içinde, bilgilerin tek yönlü, bir başka deyişle, bilgiyi verenin menfaatine yarayacak şekilde aktarılabileceğini gözetmelidir462. Örneğin, bir taksi şoförüne istasyona ne kadar zamanda yürünebileceğini soran kişi, muhatabının bu süreyi, sokaktan yürüyerek geçen herhangi birinden daha fazla hesaplayacağını dikkate almak zorundadır. Benzer şekilde, taşınmaz alma niyetinde olan bir kişi, taşınmazı sadece satıcıdan veya komisyoncudan değil, mümkün olduğunca komşu taşınmazlarda yaşayanlardan da sormalıdır463. MEDICUS, sözleşme görüşmeleri sürecinde, kişinin müstakbel sözleşme tarafı olduğu ve kendi menfaatlerini gözeteceğinden hareketle, bu gibi (örneklediği gibi) hallerde culpa in contrahendoyu kabul etmede çekingen davranılması gerektiği kanaatindedir464. Kanaatimizce, bu ve benzeri – nispeten daha tartışmalı – vakıalar bakımından bütüne bakmak, doğru karar vermeyi sağlayabilir. Özellikle muhatabın bilgi durumu ve görüşülen sözleşmenin özellikleri ulaşılacak sonucun yönünü değiştirebilir.

Bir kimse övünme maksadıyla gerçeğe aykırı bilgiler vermişse veya verdiği vakit doğru olan bilgiler şartlara göre sonradan değişmişse, bu durumu muhatabına bildirmelidir. Örneğin bir tarafın övünmek için muhatabına yanlış bilgiler vermesi,

460 _{HARTMANN, s. 39, N. 84.}

461 _{WAHRENBERGER, s. 87-88 ; HARTMANN, s. 39, N. 84.} 462 _{HARTMANN, s. 39, N. 84.}

463 _{MEDICUS, D., Grenzen der Haftung für culpa in contrahendo (Grenzen), JuS 1965, s. 213.} 464 _{MEDICUS, Grenzen, s. 213. MEDICUS, esas itibariyle sözleşme öncesi aydınlatma yükümlerini}

kabul etme konusunda da çekingen davranmak gerektiği kanaatindedir. Bkz. MEDICUS, Culpa, s. 217. Tarafların görüşme sürecinde politik davranabileceklerine ilişkin olarak bkz. ERMAN, s. 282. Ayrıca bkz. ve karş. BALLERSTEDT, K., Zur Haftung für culpa in contrahendo, AcP 151, s. 503- 504.

daha sonra muhatabın bu bilgilerine dayanarak kendisine icapta bulunması halinde, yanlış bilgiler veren yanın muhatabına bu durumu açıklaması gereklidir465. Susmaya izinli değildir. Susması – diğer koşullarla birlikte – hileye sebep olabilir466. Müphem veya yanlış anlaşılabilir bir durum yaratan taraf, her halde muhatabının aydınlatılma ihtiyacını fark etmek zorundadır467. Önceden verilen bilginin veya sözleşme görüşmelerinin başladığı sırada veya daha önce icaba davet çerçevesinde verilen bilgilerin, sözleşmenin kurulması sırasındaki koşullara uygun düşmemesi halinde de, muhatap durumdan haberdar edilmelidir468. Federal Mahkeme bir kararında, sözleşme görüşmelerinin başlangıcındaki yönetim kurulu başkanının bir bankayla olan ilişkilerine dikkat çekmiş, karşı tarafın buna bir önem atfettiğini ifade etmiş, daha sonra başkanın değişmesinin de dürüstlük kuralı gereği bu yana bildirilmesi gerektiğini belirtmiştir469. Bundan başka, aydınlatma yükümü, bir tarafın muhatabının üçüncü kişi tarafından aldatıldığını bildiği veya bilmek zorunda olduğu halde de mevcuttur470. Üçüncü kişinin gerçeğe aykırı bildirimlerde bulunurken hile niyeti olmasa bile, muhatabının bu bilgilere göre hareket ettiği fark eden görüşmeci kendisini aydınlatmakla yükümlüdür471. Bu halde de hile hükümlerinin uygulanması söz konusu olabilir.

Aydınlatılma ihtiyacının fark edilebilirliği noktasında, görüşülen sözleşmenin özellikleri de belirleyicidir. Örneğin kefalet sözleşmesinde, kefil borçluyla alacaklıya göre daha yakın ilişki içinde olur, dolayısıyla alacaklı kefilin ekonomik durumu hakkında gereken bilgileri kendisinin sağlayacağını düşünmekte haklıdır472.

Bir kişi belli bir konuda ne kadar uzmanlaşmışsa, muhatabının da bu konuya ilişkin olarak yeterli bilgiye sahip olacağına güvenmekte o kadar hakkı vardır. Esasen uzman kişilerin gerekli araştırmayı zaten kendilerinin yapacağını kabul

465 _{Ancak bunun tersi de söz konusu olabilir. Şöyle ki, yüzme havuzu inşa etme konusundaki engin}

tecrübesiyle övünen bir yükleniciye inşaat alanı altındaki yer altında bulunan su damarının gösterilmesine gerek yoktur. Bkz. BGE Semjud 97, 1975, s. 501 vd., 508. (HARTMANN’dan naklen, s. 38, N. 82 ve dipnot 154)

466 _{GILOMEN, s. 63.}

467 _{MERZ, Ber.Kom., Art. 2, s. 301, N. 275} 468 _{GILOMEN, s. 63.}

469

BGE 106 II 346, 351-352.

470 _{GAUCH/ SCHLUEP/ SCHMID/ EMMENEGGER, Band I, s. 184, N. 865.} 471 _{GILOMEN, s. 64.}

etmekten başka, bu kişilerin – özellikle muhataplarının tecrübesiz olması karşısında – onların aydınlatılma ihtiyacına da o kadar vakıf olmaları beklenir473. Bu bağlamda, tüketici işlemlerinde satıcı/ sağlayıcının geniş kapsamlı aydınlatma yükümleri olduğunu, tüketicilerin onlara göre daha fazla aydınlatılma ihtiyacı içinde olduğunu söylemek mümkündür474.