Aydınlatma yükümü bir yandan kişilik haklarıyla, öte yandan işletme ve meslek sırları ile sınırlıdır522. Aydınlatma yükümü, bilgi vermesi gereken kişinin kişilik haklarını ihlal etmeyecek ölçüde, keza kendi işletme ve meslek sırlarını ifşa etmeyecek biçimde söz konusu olabilir. Anılan hallerde, bilgi vermesi gereken, daha doğru bir ifadeyle bilgiye sahip olanın çıkarları muhatabın çıkarlardan üstün gelmektedir. Bilgiyi vermemede, gizli tutmada üstün çıkar söz konusu olduğu halde, aydınlatma yükümü yoktur.
Kişilik hakları bağlamında saklı tutma hakkı en çok iş hukukunda söz konusu olabilir. Esas itibariyle her iki yan da, muhatapça bilinmeyen ama sözleşmenin kurulması ve devamı için önem arz eden hususlarda birbirlerini bilgilendirmekle yükümlüdürler523. Ancak örneğin kadın işçi, müstakbel işverenine, yapacağı iş sözleşmesinin uygulanmasını imkânsızlaştırmayacak veya güçleştirmeyecekse, 520 LORENZ, s. 421. 521 HARTMANN, s. 46, N. 103. 522 ROTH, § 241, s. 96, N. 148 ; OLZER, § 241, s. 245, N. 445. 523 ROTH, § 241, s. 96-97, N. 150.
gebeliğini bildirmek zorunda değildir524. Keza, işçi sabıkalarını sadece işyeri ile ilgili olması halinde açıklamak zorundadır525.
Gizli tutmada üstün çıkar, bir tarafın bilgiye emek ve/veya para harcayarak ulaştığı halde de mevcuttur. Liberal ekonomi, piyasadaki katılımcıların emek ve zaman harcayarak ulaştıkları bilgileri muhataplarından saklamalarını kabul etmektedir526. Ancak bir biçimde çaba göstermek suretiyle edinilmiş de olsa, bu bilgiden faydalanmasının sınırı dürüstlük kuralıdır. Taraflar dürüst davranma esasına riayet ederek bu bilgiden faydalanmaya izinlidirler527. Bir başka deyişle, bir tarafın bilgiye masraflı araştırmalar sonucu erişmesi halinde, bu bilgi veya bu bilgiyi gizli tutma menfaati aydınlatma yükümünün karşında yer alır ya da bertaraf edebilir528529. Aksini kabul etmek, yani bir tarafın keşfettiği her kazanç imkânını muhatabına bildirmek zorunda olduğunu kabul etmek, yeni bilgiler için yatırım yapmanın cazibesini azaltır530. Buna karşılık, bilginin dürüstlük kuralına aykırı biçimde
524
BGE 122 V 262, 263. Ayrıca bkz. ROTH, § 241, s. 96-97, N. 150.
525 MERZ, s. 67.
526 WERRES, s. 17 ve dipnot 8’de yollama yapılan yazarlar.
527 HARTMANN, s. 47, N. 106. Ayrıca bkz. KRONMAN, A., T., Mistake, Disclosure, Information,
and The Law of Contracts, Journal of Legal Studies, Chicago, 1978, s. 13 vd., s. 33-34. Yazar, araştırma soncu elde edilen bilgi ile rastlantısal olarak edinilen bilgi arasında bir ayrım yapıp ancak raslantısal bilginin muhataba açıklanması gerektiği görüşündedir. Ancak tarafların bilgi düzeyi, keza bilginin içeriği, - aydınlatma yükümünün varlığı değerlendirilirken – kanaatimizce bilginin nasıl elde edildiğinden daha önemlidir. Bu yönde bkz. HARTMANN, s. 47, dipnot 208.
528 ADAMS, M., Irrtümer und Offenbarungspflichten im Vertragsrecht, AcP 1986, s. 471.
529 MUSY’e göre, bilgi avantajının masraflı araştırmalara dayanıp dayanmadığını tespit etmek güçtür.
Örneğin, bir güzel sanatlar öğrencisi bir eskicide tesadüfen eski bir ressamın bir eseri ile karşılaşır. Öğrenci aldığı eğitim sayesinde resmin menşeini tespit edebilmiştir. Bu halde, uzun süre eğitim görmüş, dolayısıyla masraf yapmış olması, gizli tutmada üstün bir çıkarı olduğu anlamına gelir mi, dolayısıyla onu eskiciyi aydınlatma yükümünden kurtarır mı? Bkz. MUSY, A., M., II dovere di informazione, Saggio di diritto comparato, Universitá degli Studi di Trento, 1999, s. 97 (HATMANN’dan naklen, s. 48, dipnot 209) HARTMANN’a göre, bu halde, gizli tutmada üstün çıkar olsa olsa, anılan tarzdaki hukuki işlemlere ilişkin araştırmalar yapmış olması halinde kabul edilebilir. Gerçi bu halde de, öğrenci eskiciyi aydınlatmak zorundadır. Daha sonra sözleşme yapılmazsa, hazine bulunmasına ilişkin hükümlerin (ZGB Art. 970/3, MK m. 772/3) kıyasen uygulanmasıyla kendisine uygun bir tazminat verilmesine hükmedilebilir. Kanaatimizce, ister genel mesleki bilgisi, isterse spesifik bilgisi sonucunda olsun, bu duruma vakıf olan kişinin muhatabına bilgi vermesi gereklidir. Gizli tutmada üstün çıkarın sınırı da dürüstlük kuralıdır. HARTMANN’ın bulduğu çözüm bizce de uygundur, ki kendisi gizli tutmada üstün çıkar olsa da aydınlatma yükümünü kabul etmektedir. Öğrenicinin durumu fark etmesi, ancak hiçbir surette sözleşme görüşmesine girişmemesi halinde, aydınlatma yükümü olmadığı kabul edilebilir. Ancak kendisi veya üçüncü bir kişi için sözleşme yapılmasını sağlamasında – örneğin durumu bir arkadaşına bildirip onun eseri satın almasını sağlaması hali – hile hükümlerinin söz konusu olabileceği kanaatindeyiz.
530
ADAMS, s. 468 vd. Yazar, deyim yerindeyse, hatasız, sürprizsiz, tarafların beklentilerini karşılayan bir sözleşme tipinin idealize edilmesinin, tüketim imkanlarının ve üretici güçlerin kendini geliştirmesine engel olan/ geliştirmekten kaçınacağı statik bir toplum sonucunu doğuracağı görüşündedir.
saklanılması veya kullanılması da, kanaatimizce, piyasada olması gereken güven ortamını zarara uğratır. Bundan başka, özellikle, inceleme konumuz tüketici satımlarında, satıcının görece üstünlüğü söz konusudur. Mevcut pazar koşulları da ne Alman Medeni Kanununun ne de İsviçre Borçlar Kanununun kabul edildiği zamana uygundur531.
Son olarak, bilgi sahibi olmak için yatırım yapılmış olması, sözgelimi doktorun tıp okuması ve bunun için masraf yapmış olması, muhatabın bu bilgi için ödeme yapması halinde, gizli tutmada üstün çıkar teşkil etmez. Doktor, bilgi avantajının uzun yıllar süren bir eğitim sürecine dayandığını ileri sürerek aydınlatma yükümünün ortadan kalktığını söyleyemez532.
V. ARA SONUÇ
Aydınlatma yükümü açık bir kanun hükmünden doğmuyorsa, dürüstlük kuralının muhatabı aydınlatmayı gerektirmesi halinde söz konusu olacaktır. Bu bağlamda yukarıda değerlendirilmeye çalışılan dört koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Somut olayın özellikleri içinde, her bir koşulun çok belirgin şekilde ortaya çıkması gerekli değildir. Koşullar birbirini dengeleyebilir. Esas itibariyle, somut olayda bir aydınlatma yükümü ve tabi ihlali olup olmadığı değerlendirecek olan hakimin geniş bir takdir alanı mevcuttur. Bu takdir alanı, özellikle tüketicinin etkin biçimde korunmasını sağlayacağı gibi, muhataplar için de bir ölçüde de olsa hukuki bir güvensizliği beraberinde getirmektedir533. Aydınlatma yükümleri, aydınlatılması gereken kişinin sözleşme yapma kararı için akılcı ve bilinçli bir zemin sağlama amacına yönelmiştir. Bununla birlikte, tek başına belirleyici olamaz. Yani, eksiksiz biçimde bilgilendirilse bile, yine de kendisi için elverişsiz bir sözleşme
531 Alman Medeni Kanununun ve hukuk uygulamasının kabul edildiği zamandan seksenli yıllara
kadarki gelişimine ilişkin olarak bkz. WERRES, s. 16 vd.
532 HARTMANN, s. 48, N. 107.
533 Bu konuda bkz. KLINGER, s. 64 vd. KLINGER, Alman hukukuna ilişkin incelemesinde
uygulamanın aydınlatma yükümlerini belli bir amaca ulaşmak için kullandığını/ aletleştirildiğini (Instrumentalisierung) belirlemiştir. İlk olarak, daha kolay ortaya konulabilen ve ispatlanabilen çözüm yolları bulmak (s. 64 vd.), esas itibariyle sadece zor koşullara bağlı olarak kabul edilebilecek edim beklentilerini korumak (s. 84 vd.) ve sosyal bakımdan zayıf olup korunması gereken tarafların yararına olarak kullanmaktadır (s. 109 vd.).
yapmasını engellemez534. Aydınlatma yükümlerinin, yöneldiği bu amaca rağmen, istenen başkaca hukuki durumları sağlamak için kullanılması, işlevine aykırıdır. Bu durum hakkaniyeti ve hukuki güvenliği tehlikeye düşüren bir durumdur535. Fakat temelini dürüstlük kuralında bulan aydınlatma yükümlerinde bu durum nerdeyse kaçınılmazdır. Bu noktada, aydınlatma yükümlüsü tarafın verilen kararı ayrıntılı olarak incelemesi, mümkün olan kanun yollarına başvurması, aydınlatma yükümlerinin amaca aykırı olarak kullanımına engel olabilir536.
Aydınlatma yükümünün koşulları değerlendirilirken de yer verildiği gibi, esasen taraflardan birin bilgisizliği, ekonomik olarak güçsüzlüğü, aydınlatılma ihtiyacının olup olmadığı noktasında önemlidir. Aydınlatma yükümü zaten, bu güçsüzlükten ileri gelen bilgi eksikliklerini ortadan kaldırıp bilinçli karara varabilme amacına yönelmiştir. Ancak, bilgi eksikliğinden başka bir sebebe dayanan güçsüzlük hallerinin bertaraf edilmesinde, aydınlatma yükümlerine dayanmak, dürüstlük kuralından doğan bir kurumu kötüye kullanmak olabilir537.
Bu bölümde sözleşme öncesi aydınlatma yükümleri, hukuki temeline bakılmaksızın (açık kanun hükmü veya dürüstlük kuralı) dört başlık altında genel hatlarıyla incelenmiş, buna karşılık dürüstlük kuralının muhataba ne vakit bir bilgi verme yükümü yüklediği bütün koşullarıyla, ayrıntılı olarak değerlendirilmeye çalışılmıştır. Müteakip bölümde tüketici satımlarında düzenlenmiş olan sözleşme öncesi aydınlatma yükümleri değerlendirilmeye çalışılacaktır. Esas itibariyle bu yükümler de, incelemede görüleceği üzere, dört ana başlıktan birine dâhil olmaktadır. Ancak şimdi tek tek değerlendirilecektir.
534 BREIDENBACH, s. 27. 535
BREIDENBACH, s. 14 ve s. 27. aydınlatma yükümlerinin zayıf tarafın korunması için kullanılmasını/ aletleştirilmesini uygun bulmaktadır.
536 HARTMANN, s. 54, N. 120.
İKİNCİ BÖLÜM
TÜKETİCİ SATIMLARINDA SATICININ SÖZLEŞME ÖNCESİ AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Bu bölümde ilk olarak satım sözleşmesine ilişkin genel bir bilgi vermeye çalışacağız. Devamında tüketici işlemi ve tüketici satımı ve bu işlemin tarafları incelenecektir. Tüketici satımı, TKHK anlamında satıcı ile aynı kanun anlamında tüketici arasında yapılan, keza konusu da TKHK anlamında mal olan tüketici işlemidir. İşte bu işleme ilişkin olarak yasa koyucu münferit aydınlatma yükümleri düzenlemiştir. Bu bölümün son konusu TKHK’da düzenlenen sözleşme öncesi aydınlatma yükümleri olacaktır.
§ 1. Satım Sözleşmesi
I. SATIM SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE NİTELİĞİ
Borçlar Kanunumuzun 182. maddesi “ Satım bir akittir ki onunla satıcı, satılan malı alıcının iltizam ettiği semen mukabilinde alıcıya teslim ve mülkiyeti ona nakleylemek borcunu tahammül eder” şeklindedir (İBK m. 184). Borçlar Kanunu tasarısında ise “Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcu üstlendiği sözleşmedir” biçiminde tanımlanmıştır. Gerekçede bu değişikliğin sebebinin zilyetliğin fiilen teslim dışında başka yollarla da (zilyetlik havalesi, hükmen teslim gibi) devredilebilmesi olduğu ifade edilmiştir.
İsviçre öğretisinde, satımın konusunun sadece maddi şeyler olmaması sebebiyle, mülkiyetin devri ifadesi eleştirilmektedir. Zira haklar da satımın konusu olabilir ve bunlar mülkiyet hakkının konusu değildir538.
Tanımdan da anlaşılacağı üzere, sözleşme kurulmakla satım konusu malın mülkiyeti alıcıya geçmez, keza satım konusu hak ise, alıcı hakkın sahibi olmaz,
538 WAHRENBERGER, s. 9 ; GIGER, Ber.Kom., Art. 184, s. 15-16, N. 18 ; KELLER, M./SIEHR,
ancak satıcı satım konusu malın mülkiyetini veya hakkı alıcıya geçirme yükümü (edim yükümü) altına girer539. Zira, satım borç doğurucu ve rızai bir sözleşmedir. Bundan başka, bir şey üzerindeki mülkiyet hakkını veya mameleke giren diğer bir hakkı devir borcu doğurduğu için temliki (temlik ve ferağ borcu doğuran) niteliktedir540. Ayrıca, para ile malın birbiri ile değiştirilmesi hususunda tarafların karşılıklı borç altına girmeleri nedeniyle de synallagmatiktir541. Son olarak, satım sözleşmesi – ard arda teslimli satım dışında – ani edimli borç ilişkisidir. Bir başka deyişle, satımda, kira, hizmet gibi sürekli bir borç ilişkisi söz konusu değildir542.
II. SATIM SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI
Satım sözleşmesinin unsurları, yapılan hukuki işlemin satım sözleşmesi olabilmesi için gereken – olmazsa olmaz nitelikte – koşullardır. Bunlar; satım konusu mal, satım parası ve mal ile paranın veya hak söz konusu ise, mal ile hakkın birbirleriyle değiştirilmesine ilişkin anlaşmadır543.