As questões de direito individual homogêneo não são, por óbvio, restritas apenas ao ordenamento jurídico brasileiro. E, com isso, outros países também buscaram encontrar soluções para sanar o elevado número de demandas, com identidade similar entre si.
No Direito Inglês, Neil Andrews explica que: “English ‘multi-party’ litigation can take one of three forms: (A) representative proceedings; (B) mass claims under a ‘groups litigation order’; or (C) consolidated litigation.”1
A primeira e a terceira forma são menos expressivas, sendo que na primeira um representante do grupo age como substituto processual, mediante técnica de legitimação extraordinária. Na terceira forma, ocorre o deslocamento da competência para um único juízo, a fim de reunir as demandas similares.2
A segunda forma, ao contrário da primeira e da terceira, se tornou a principal via para se buscar tutela ressarcitória em caso de danos causados por grandes grupos: “However, Group Litigation Order (“GLO”) actions have quickly become the main, although not the exclusive, means of handling claims for compensation involving large of similarly affected persons or entities.”3. Para Daniel de Andrade Lévy, o objetivo da GLO é possibilitar que uma estrutura enxuta do Poder Judiciário possa confrontar-se com uma quantidade enorme de demandas.4
1
ANDREWS, Neil H., Multi-party actions and complex litigation in England. European Business Law Review, Forthcoming, University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 12/2011, 1 dez. 2010. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1825082>. Acesso em: 29 ago. 2014, p. 13.
2
ANDREWS, op. cit., p. 14.
3
Id., Ibid., p. 15.
4
LÉVY, Daniel de Andrade. O incidente de resolução de demandas repetitivas no anteprojeto do novo Código de Processo Civil: exame à luz da Group Litigation Order britânica. Revista de Processo, São Paulo, v. 196. jun. 2011., p. 186.
O procedimento é simples, sendo que qualquer parte pode manifestar interesse para que sua demanda seja decidida sob a óptica da GLO, desde que haja similitude fática ou de direito. A partir de então, gozará dos benefícios de uma decisão favorável, ou arcará com o ônus de uma decisão desfavorável.
Feito o requerimento à Corte, esta aprovará ou não o pedido em caso de multiplicidade de demandas que peçam por uma solução em conjunto. Com isso, a Corte determinará a criação de um cadastro (Group Register), especificará as questões comuns, que servirão de parâmetro para outras eventuais ações futuras, e definirá a corte responsável pelo gerenciamento do cadastro dessas ações.
O procedimento é similar ao brasileiro, sendo que a Corte poderá eleger que uma ou mais ações funcione como ação-piloto (test claim), que se parece muito com os casos representativos de controvérsia dos arts. 543-B e 543-C, do CPC brasileiro.
Certamente, assim como no direito brasileiro, a adoção das “test claims” levou à uma séria de discussões sobre o limite do contraditório:
In managing group actions, courts may direct that one or more claims proceed as ‘test’ claims’. All other claims are likely to be stayed pending the outcomes. Unless their cases are selected, then, group members will find themselves bound by the applicable test claim decisions without having had any opportunity to exercise their usual adversarial rights. What, then, is the underlying justification for such a profound denial of normal party control and participation?5
Para responder ao questionamento, Stephen Yeazell sugere a ideia de que a representação teria suplantado os princípios de participação e a garantia de ter acesso individual à Justiça num contexto de demandas de massa6, sendo esta teoria válida de um ponto de vista pragmático, de aplicabilidade condicionada à adequada seleção dos casos paradigmáticos:
5 GIBBONS, Susan M. C. Group litigation, class actions and Lord Woolf’s three objectives: a critical analysis.
Civil Justice Quarterly, v. 27, 2008, p. 231.
6
YEAZELL Stephen. From medieval group litigation to the modern class action. New Haven: Yale University Press, 1988, p. 231.
Thus, the legitimacy of the test claim device fundamentally depends upon whether the selected test claims properly and adequately reflect (or ‘represent’) all relevant material issues, interests, legal and factual permutations, concerns and so forth that exist within the total universe of claims in the group. If not, then any non-represented group members will have good reason to contend either that their cases, too, should proceed as test claims, or that they should not be bound by the test claim outcomes.7
O direito alemão o procedimento não é muito diferente. A técnica introduzida pela Kapitalanleger-Musterverfharens-Gesetz (KapMuG), em 2005, cria um procedimento
destinado especificamente às ações indenizatórias oriundas de danos no mercado de capitais, selecionando-se uma ação-piloto individual, cuja resolução será aplicada às demais, respeitando-se os limites das questões comuns de fato e de direito existentes nas demandas individuais.
Deve-se destacar, antes, que a aprovação da KapMuG só ocorreu após um acontecimento histórico, que levou centenas de ações idênticas à justiça de Frankfurt, no ano de 2001.
A técnica da KapMuG consiste, basicamente, na escolha de uma ação-piloto, sendo todas as demais ações suspensas até julgamento final. A escolha dessa ação leva em consideração critérios como o valor da causa, a variedade de questões submetidas a julgamento, ou mesmo um acordo eventualmente existente entre os demandantes apontando um deles como o caso-modelo, sendo a escolha decisão irrecorrível.
Um fator que chama atenção é que a decisão da ação-piloto terá efeito sobre todas as demandas individuais que tinham registro à época do julgamento, mesmo que não tenha havido qualquer pedido nesse sentido. Certamente tal situação caracteriza mitigação do princípio da demanda e da congruência entre pedido e sentença:
7
(1) Der Musterentscheid bindet die Prozessgerichte in allen nach § 8 Absatz 1 ausgesetzten Verfahren. Unbeschadet des Absatzes 3 wirkt der Musterentscheid für und gegen alle Beteiligten des Musterverfahrens unabhängig davon, ob der Beteiligte alle im Musterverfahren festgestellten Tatsachen selbst ausdrücklich geltend gemacht hat. Dies gilt auch dann, wenn der Musterkläger oder der Beigeladene seine Klage im Ausgangsverfahren nach Ablauf der in § 24 Absatz 2 genannten Frist zurückgenommen hat.8
Além disso, chama atenção também o fato de que todos os litigantes das ações individuais têm legitimidade para interpor recurso contra a decisão da ação-piloto, além da presunção de relevância para fins de cabimento do recurso de revisão:
(1) Gegen den Musterentscheid findet die Rechtsbeschwerde statt. Die Sache hat stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Absatz 2 Nummer 1 der Zivilprozessordnung. Die Rechtsbeschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Prozessgericht nach § 6 Absatz 1 und 2 zu Unrecht einen Musterentscheid eingeholt hat. Beschwerdeberechtigt sind alle Beteiligten.9
Em comparação com as Class Actions, importante trazer as anotações de Axel Halfmeier e Eberhard Feess:
In our view, the difference between opt-out and opt-in mechanism is less important compared to the fact that KapMuG does neither constitute an opt- out nor simple opt-in procedure, but requires that plaintiffs file their individual cases in the first phase of the procedure which will then be further litigated in the third phase. This implies that incentives to file individual action are much lower compared to incentives not to opt-out in the US system.10
O procedimento da KapMuG de 2005, todavia, que tinha prazo de cinco anos, foi alterado em 2012, com ampliação até 2020, sendo que nessa alteração adotou-se a opção de qualquer interessado se habilitar à sujeição dos efeitos do julgamento da ação-piloto, antes mesmo de ajuizar a ação.
8
Cf. §22 do Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz vom 19. Oktober 2012 (BGBl. I S. 2182), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 4. Juli 2013 (BGBl. I S. 1981) geändert worden ist.
9
Cf. §20 do Kapitalanleger, op. cit.
10
HALFMEIER, Axel; FEESS, Eberhard. The German capital markets model case act (KapMuG) - A european role model for increasing the efficiency of capital markets? Analysis and suggestions for reform. Social Science Electronic Publishing, 30 jan. 2012. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1684528>. Acesso em 4 set. 2014
Verifica-se, assim, que o sistema brasileiro não é o único a adotar uma ação representativa da controvérsia para julgamento das demais ações similares, sendo tal procedimento adotado tanto pela Alemanha, que tem um sistema jurídico parecido com o nacional, e também pela Inglaterra, cujo sistema jurídico é o common law.