Fato é que, mesmo diante de diversos mecanismos à uniformização jurisprudencial e à previsibilidade jurídica, a interpretação do direito nunca pode ser deixada de lado, haja vista que norteia até mesmo a decisão a ser tomada como paradigma, decorrência da obrigação do julgador de resolver a demanda judicial que lhe foi competida.
Nesta seara, é certo e absoluto que a sociedade atual é avançada e possui diferentes conflitos dos existentes em séculos passados, o que acarreta em transformações no âmbito Constitucional, onde não apenas a sociedade evolui, mas também enseja novas regras e diferentes consequências.
É nesse contexto que vem à tona o neoconstitucionalismo, fruto de transformações no modo em que se pensa e se pratica o direito. A expansão da cultura, entre outros fatores, desenvolveu e aprofundou novas categorias jurídicas, necessárias para lidar com o pluralismo e a complexidade da vida contemporânea.
O neoconstitucionalismo, portanto, é novo ângulo de interpretação constitucional e, por consequência, é a superação das interpretações tradicionais, haja vista a necessidade de se atender em novos conceitos e situações decorrentes do avanço social.
A nova interpretação incorpora um conjunto de novas categorias, destinadas a lidar com situações mais complexas e plurais referidas anteriormente. Dentre elas, a normatividade dos princípios (como dignidade da pessoa humana, solidariedade e segurança jurídica) as colisões de normas constitutivas, a ponderação e a argumentação jurídica. Nesse novo ambiente, mudam o papel da norma, dos fatos e do interprete. A norma muitas vezes, traz apenas um inicio de solução, inscrito em um conceito indeterminado ou em um principio. Os fatos por sua vez, passam a fazer parte da normatividade, na medida em que só é possível construir a solução constitucionalmente adequada a partir dos elementos do caso concerto. E o interprete, que se encontra na contingencia de construir adequadamente a solução, torna-se coparticipante do processo de criação do Direito.18
Consoante todo o avanço dos direitos e sociedades, necessário se faz a atualização constitucional, para que, diante de questões atuais, não se faça uso fundamentos e entendimentos ultrapassados em favor de “novos conceitos”, conforme brilhantemente elucida Luis Roberto Barroso em sua crônica acima citada.
Os recursos repetitivos decorrem, justamente, desse avanço jurídico decorrente da evolução social. O instituto é parte, portanto, dos tais “novos conceitos” de Barroso. Ora, a multiplicidade de recursos especiais datados na mesma controvérsia, bem como a eleição de paradigma, tem o claro intuito de conter o fluxo de demandas junto aos tribunais superiores, mas tal medida não faria sentido décadas atrás, haja vista que o volume de demandas era infinitamente menor.
Ou seja, resta evidente a evolução do direito pátrio e o surgimento de novos conceitos no campo jurídico. Ainda em relação aos repetitivos, cumpre destacar que referido modelo tem contribuído para a efetiva diminuição do número de casos que são encaminhados aos tribunais superiores.
Com isso, elimina-se o congestionamento de recursos nos tribunais superiores, concentra-se a discussão e evita-se a pulverização da orientação e a divergência jurisprudencial no âmbito interno daqueles órgãos. Os demais recursos que versam sobre a mesma tese jurídica mantêm-se sobrestados na origem até o julgamento do recurso escolhido como representativo da controvérsia.
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BARROSO, Luis Roberto. O constitucionalismo democrático no Brasil: crônica de um sucesso imprevisto. Cad. ESM-PA, Belém, v. 6, n. 10, 2013.
O tratamento conferido aos recursos repetitivos convoca a necessidade de aplicação das técnicas semelhantes a dos precedentes judiciais do common law. Quando um recurso é escolhido representativo da controvérsia, servirá de base ao julgamento dos demais casos afetados. O instituto, portanto, é eficaz e proporciona benefícios que se dissipam por todo o sistema.
Há que se atentar, todavia, para a constitucionalidade dos repetitivos e, por conseguinte, da Lei nº 11.672/08, por meio da qual o instituto foi inserido no sistema jurídico nacional. Em primeira análise, não se verifica qualquer ofensa à Constituição Federal em seu aspecto formal. Entretanto, quanto à materialidade, sua constitucionalidade pode ser questionada sob diversos ângulos.
O julgamento por seleção e o amostragem gera argumentação doutrinária no sentido de que poderia haver, em determinadas situações, violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, haja vista que, existindo os tribunais superiores, a eles caberia o julgamento dos recursos sobrestados. Assim e como os repetitivos afastam do Superior Tribunal de Justiça a análise dos recursos sobrestados, o instituto seria inconstitucional.
No entanto, há que se observar que o parágrafo 7º do artigo 543, C do Código de processo Civil, não determina que os Tribunais devam, obrigatoriamente, adotar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, o que torna este efeito vinculante somente nos casos em que o resultado obtido no julgamento do recurso representativo da controvérsia for aplicado aos demais recursos sobrestados na origem.
Dessa forma, sendo o caso de não ser exercido o juízo de retratação, com a consequente manutenção da posição divergente, será realizada a admissibilidade dos recursos suspensos, razão pela qual não há que se falar em inconstitucionalidade da norma.
Outro argumento contrário aos repetitivos seria de possível violação ao disposto no artigo 105, inciso III da Constituição Federal, isto porque, por este entendimento, estar-se-ia diante da inserção, no ordenamento jurídico, de mais um requisito de admissibilidade ao recurso, sem que exista expressa previsão na Constituição Federal. Em outras palavras, a representatividade da controvérsia seria mais um requisito de admissão do recurso e, por falta de embasamento na CF, inconstitucional.
Há que se atentar, todavia, que o artigo 543-C, do Código de Processo Civil, não criou um requisito específico, mas sim a determinação do processo deste recurso na hipótese de recurso repetitivo versando sobre matéria idêntica, o que também não enseja inconstitucionalidade.
Nesta esteira, é bastante razoável o sistema de processamento de recursos repetitivos, objetivando aprimorar a atuação dos referidos tribunais superiores. O que não se espera admitir é a utilização, em sede de mera regulamentação de tribunal, de elementos e preceitos de competência legislativa para disciplinar, sem ao menos estarem previstos na lei processual a ser regulamentada.
Neste sentido, Luis Roberto Barroso menciona as necessidades contemporâneas para regular estas necessidade e desenvolvimentos:
Juízes e Tribunais também precisam desempenhar uma atividade mais criativa, isto é menos técnica e mais política nas inúmeras situações de colisões entre normas constitucionais.
[...]
O problema brasileiro atual não é o excesso de judicialização, mas a escassez de boa política.19
O entendimento de que, com o avanço do tempo os novos conceitos da justiça devem ser criados, é bastante razoável. O que se procura defender, na mesma linha de Barroso, é que o papel da justiça é de gerar tais mudanças não apenas no campo técnico, mas também na esfera política, eliminando, assim, eventuais fatores que não são passiveis de tratamento técnico.
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