Haksız bir eylem veya olay sonucunda bedensel veya ruhsal bütünlüğü ihlal edilen kimse, hâkimin hükmünü verdiği sırada tamamen iyileşmiş ve çalışma gücündeki azalma sona ermiş ise, zarar, kişinin iyileşme anına kadar çalışamamasından doğan kayıptan ibarettir55. Davanın açıldığı tarihte veya hüküm tarihinde zarar görenin iyileşmemiş olması halinde, talep edildiyse, kazanç kaybı çalışma gücünün tekrar elde edilmesi muhtemel ana göre hesaplanacaktır56.Kazanç kaybı, çalışma gücünün geçici olarak kaybından doğan zarar olarak da adlandırılmaktadır57.
Kazanç kaybı, her ne kadar çalışma gücünün geçici olarak kaybına ilişkin bir zarar niteliğinde58 olsa da esasen çalışan ve gelir elde eden kişilerin uğramış oldukları geçici nitelikteki zararlar bakımından kullanılan bir kavramdır59. Çalışmayan ve herhangi bir kazanç elde etmeyen çocukların, emeklilerin ve ev kadınlarının iyileşme süresince uğramış oldukları zararlar geçici iş göremezlik zararı veya geçici tam işgücü kaybı olarak adlandırılmaktadır60. Geçici iş göremezlik zararı kurumu çalışmamızın devam eden bölümlerinde ayrı bir başlık altında incelecektir.
Kazanç kaybı zararı kapsamında bir hesaplama yapılabilmesi için -davacı tarafından- hüküm tarihine kadar yoksun kalınan kazançların ispat edilmesi gerekir61. Ücretle çalışan kişiler bakımından zararın kapsamına yalnızca ücret kazancı değil yan ödemeler ve çalışmış olsa idi yararlanacağı ücret artışları da dâhildir62. Zarara uğrayan kişi ticari veya mesleki faaliyette bulunuyor ise, müşterilerin azaldığı vb. iddialar ile
54 Yarg. 21. HD, 04.12.2017 T. 2016/7154 E. 2017/10015 K.; “(…) Sigortalının sürekli iş göremezlik nedeniyle yardıma muhtaç olduğu belirlenmiş ise, bakım ihtiyacının yaşam boyu süreceğinin belirgin bulunmasına göre, sürekli iş göremezlik zararı yanında ve ayrıca brüt asgari ücret üzerinden yaşam boyunca bakıcı gideri hesaplanacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Somut olayda davacı kazalının bakıma muhtaç durumda olmadığı raporlarla tespit edilmesine karşın davacı kazalı lehine bakıcı giderine hükmedilmesi hatalı olmuştur.” (www.lexpera.com.tr) E.T: 29.08.2021.
55 Tunçomağ, s.298; Oğuzman/Öz, s. 96; Eren, s.772; Toker, s. 49.
56 Antalya, s. 111.
57 Şahin, s.135.
58 Eren, s. 772.
59 Çelik Ahmet Çelik, Bedensel Zararlar, 2. Baskı, Ankara: Seçkin, 2021, s.132.
60 Çelik Ahmet Çelik, s. 132.
61 Oğuzman/Öz, s.96.
62 Oğuzman/Öz, s.96; Antalya, s. 111.
kazanç kaybının talep edilebilmesi mümkündür63. Ücret karşılığı çalışan kişilere, şartlarının oluşması halinde Sosyal Güvenlik Kurumu’nca 5510 Sayılı Kanun’un m.16 ve m.18 düzenlemeleri kapsamında geçici iş göremezlik ödeneği bağlanması durumunda bu ödeneğin rücu edilebilen kısmının hesaplanan kazanç kaybı miktarından düşülmesi gerekmektedir. Nitekim bir Yargıtay kararında; raporlu olunan dönemde çalışamayan sigortalının bu dönemde yoksun kaldığı ücreti kadar bir zararının oluşacağı, bu zararın maddi zarar içerisinde gerektiği ve zarar verici olay nedeniyle tedavisinin devam ettiği süre boyunca %100 oranında malul kaldığı kabul edilerek bir hesaplama yapılması ve hesaplanan tazminattan Sosyal Güvenlik Kurumu’nca ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin düşülmesi gerektiği yönünde hüküm kurulmuştur64.
Yargıtay uygulamasında, devlet memurlarının geçici olarak çalışamadıkları süre boyunca herhangi bir kazanç kaybına uğramayacakları kabul edilmektedir. Yargıtay bir kararında, bedensel zarara uğrayan polis memurunun çalışamadığı süre boyunca maaşını almaya devam edeceğinden geçici iş göremezlik zararının oluşmayacağı ancak çalışamadığı için fazla çalışma ücreti gibi elde edebileceği gelirlerden mahrum kalması söz konusu ise kazanç kaybının yalnızca bu gelirler bakımından değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmiştir65. Zarar görenin öğretmen olması durumunda ise, kazanç kaybının çalışılmayan dönemdeki kurs ve ek ders ücretlerinden ibaret olduğu, devlet tarafından ödenmeye devam edilen maaş bakımından herhangi bir kazanç kaybının oluşmadığı kabul edilmektedir66. Buna karşılık, çalışan kişilerin kazançlarında bir azalma meydana gelmese dahi iyileşme süresi için tazminat isteme haklarının bulunduğu ileri sürülmektedir67.
Kanaatimizce, çalışmamalarına karşın haksız fiil tarihinden önceki gelirlerini elde eden kişiler bakımından iyileşme süresi boyunca mahrum kalınan bir kazanç bulunmamaktadır. Nitekim, memurlar 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu m. 105 hükmünde belirlenen iyileşme sürelerince maaşlarını almaya devam edeceklerdir.
Dolayısıyla, maaş almaya devam eden kişilerin çalışamamasından kaynaklı elde
63 Antalya, s.111
64 Yarg. 17. HD., 11.06.2019 T. 2016/17797 E. 2019/7350 K. Aynı yönde bkz. 4. HD., 14.11.2017 T.
2015/13577 E. 2017/7195 K. (www.lexpera.com.tr) E.T: 07.02.2022.
65 Yarg. 17. HD., 05.09.2018 T. 2015/14794 E. 2018/7411 K. (www.lexpera.com) E.T: 07.02.2022.
66 Yarg. 17. HD., 11.02.2019 T. 2016/4734 E. 2019/1208 K. Aynı yönde bkz. 17. HD., 29.05.2019 T.
2016/11715 E. 2019/7010 K. (www.lexpera.com.tr) E.T: 07.02.2022.
67 Çelik Ahmet Çelik, s. 132.
edemediği ispat edilen ek gelirler haricinde bir kazanç kaybına uğradığının kabulü mümkün değildir. Öte yandan, maaş almaya devam eden ancak çalışmayan kişilerin aynı geliri elde etmek için daha fazla efor sarf ettiğinden de bahsedilemeyecektir. Ancak, iyileşme döneminde yaşamış olduğu keder ve üzüntünün karşılığı olarak manevi tazminat talep etme hakkı saklıdır.
Bedensel zarara uğrayanın kendi işlettiği bir iş neticesinde gelir elde eden bir kişi olması ve iyileşme süresinde yerine başkasının çalıştırılması durumunda zarar miktarı çalıştırılan kişiye ödenecek ücret olarak kabul edilmektedir68. Ancak, zarar görenin yerine çalıştırılacak işçiye ödenecek ücret için ayrı ve iyileşme süresince uğranılan kazanç kaybı için ayrı zararın oluştuğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Nitekim Yargıtay bir kararında, iyileşme süresi on sekiz aya kadar uzayacak çiftçinin ektiği ürünlerin yetiştirilebilmesi ve hayvanlarına bakılabilmesi için on sekiz aylık işçi ücretine ve ayrıca on sekiz aylık kazanç kaybına hükmedilmesini mükerrer ödeme olacağı gerekçesiyle hukuka aykırı bulmuştur69.
Kanaatimizce, avukat, mali müşavir ve serbest çalışan doktorlar gibi yerine başka bir kimsenin çalıştırılması imkânı bulunmayan ve zarar gören kişinin salt kendi yeteneği dolayısıyla elde ettiği kazançlar yönünden farklı bir değerlendirme yapılması zaruridir.
Bu neviden meslek icra eden kişiler, iyileşme süresince yerlerine bir başkasını çalıştırsalar dahi ayrıca kazanç kaybına uğramış olmaları muhtemeldir. Şöyle ki, mevcutta devam eden işleri için bir başka meslektaşının yardımından faydalanan avukatın uğramış olduğu zarar, salt yerine çalıştırdığı meslektaşa ödeyeceği ücret ile sınırlı olmayacaktır. Hayatın olağan akışında, üçüncü kişiler bakımından şahsa ilişkin mesleki bilgi ve tecrübe sebebiyle tercih sebebi olan hekimlik, mali müşavirlik ve avukatlık vb.
faaliyetlerden el edilecek kazanç, yerine bir başkasının çalıştırılması sonucunda elde edilemeyecektir. Öte yandan, mesleki sorumluluk gereği devam eden işler bakımından
68 Yarg. 4. HD., 31.01.2005 T. 2004/7243 E. 2005/592 K.; “(…) Davacı, zararlandırıcı eylem nedeniyle geçici olarak işten kalmasından kaynaklanan zararını da talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; bakkal olan davacının belediye başkanlığı tarafından bildirilen günlük kazancının netinin 37.500.000- TL olduğu ve 25 gün işten kaldığı belirtilerek zararının 937.500.000-TL olduğu belirtilmiş ve mahkemece de hüküm altına alınmıştır. Tanık anlatımlarından, davacının işlettiği dükkanın geçici iş göremezlik süresi içinde de açık olduğu ve eşi tarafından işletildiği anlaşılmaktadır. Şu durumda, bilirkişi raporundaki hesaplama esas ve yöntemi doğru bulunmamaktadır. Davacının bu bakımından zararı, geçici iş göremezlik süresince iş yerini idare edecek kişiye ödemesi gereken asgari ücret miktarından ibarettir.
Karar, bu yönüyle de doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.” (www.hukukturk.com) E.T:
07.02.2022.
69 Yarg. 17. HD., 23.5.2019 T. 2016/13201 E. 2019/6700 K. (www.lexpera.com.tr). E.T: 07.02.2022.
yerine bir başkasının çalıştırılması da zorunlu bir nitelik arz etmektedir. Dolayısıyla, kişiye ilişkin bilgi ve tecrübenin önem arz ettiği meslekler bakımından gerçek zararın tespiti bakımından zarar görenin yerine çalıştırılacak kişiye ödenecek ücretin yanında kazanç kaybı bedelinin de dikkate alınması gerekmektedir.
Hâlihazırda çalışmaya başlamamış bir kişinin çalışma gücünün geçici kaybı kural olarak mümkün olmamakla birlikte, eğitim gören kişilerin okulu geç bitirmeleri ve dolayısıyla bunun sonucunda iş hayatına geç başlamaları söz konusu olabilir. Bedensel zarara uğrayan öğrencilerin iyileşme süresince eğitim-öğretim hayatına devam edememeleri sebebiyle yıl kaybı yaşamaları durumunda buna ilişkin zararların kazanç kaybı kapsamında tazminini istenebileceği kabul edilmektedir70. Yargıtay bir kararında, olay tarihinde ebe hemşire olan ve aynı zamanda öğretmenlik olabilmek için üniversite eğitimine devam eden zarar görenin, iyileşme süresince iki yıl boyunca üniversite kaydını dondurmasından kaynaklı olarak uğramış olduğu kazanç kaybı zararının, eğitime ara verme süresi belirlenerek, üniversite mezunu olmadan önceki maaşı ile mezun olduktan sonraki maaşı kıyaslanmak suretiyle giderilmesine hükmetmiştir71.
D. ÇALIŞMA GÜCÜNÜN AZALMASINDAN YA DA YİTİRİLMESİNDEN