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Nos últimos anos, os direitos fundamentais têm consumido a atenção de parcela extraordinariamente alta do constitucionalismo em quase todo o mundo. A preocupação se justifica pelo novo patamar ao qual esses direitos foram alçados nas constituições de diversos países, especialmente em alguns diplomas promulgados após a Segunda Guerra Mundial. A partir desse período, os direitos fundamentais passaram a ganhar a nota específica que lhes veio a caracterizar como uma nova categoria jurídica: a força normativa127. O impacto do ganho de densidade normativa das normas constitucionais consagradores de direitos foi tão grande que a imagem de Jorge Miranda segundo a qual se iniciava uma “revolução

copernicana” no mundo jurídico não é exagerada; antes, dá uma noção mais precisa da

reviravolta no pensamento jurídico operada pelo estabelecimento, na condição de direito positivo, da dignidade da pessoa – “valor-fonte de todos os valores”, para utilizar uma expressão de Miguel Reale128– como “centro gravitacional” de todo o ordenamento129.

Os grandes vetores normativos dessa reviravolta foram as cláusulas de eficácia jurídica direta dos direitos fundamentais, e estas mesmas cláusulas são ainda representativas de uma profunda mudança operada na relação entre esse direitos e a lei, alteração tributária do reconhecimento da supremacia das normas constitucionais: de direitos fundamentais no âmbito da lei, passou-se para a lei no âmbito dos direitos fundamentais. Em uma frente, isso significava, já na concepção liberal dos direitos fundamentais (como direitos de defesa contra intervenções estatais), a indisponibilidade dos direitos pelos poderes constituídos – dentre eles o legislativo – e a consagração de posições jurídicas consistentes no poder de invocar esses

127 _{A força normativa dos direitos fundamentais é, atualmente, o capítulo mais importante da força normativa da}

constituição, cuja defesa mais representativa e influente, no século XX, coube a Konrad Hesse (cf. A força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991).

128 _{A expressão é repetidamente utilizada por Reale, como em Os direitos da personalidade. Disponível em}

http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm. Acesso em 03/04/2012.

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A expressão foi utilizada pelo professor lusitano em conferência proferida na Universidade Federal do Ceará, conforme ao registro colhido em GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 82.

direitos contra as próprias entidades legiferantes130. A par desta via de proteção dos direitos fundamentais, outra, ainda não totalmente admitida e consolidada, ganha mais força a cada dia. As novas demandas por direitos vazadas em várias constituições mais recentes puseram à vista a necessidade de ações dos poderes públicos para possibilitar a plena realização de alguns direitos, cuja conformação apenas se inicia com (e nas) normas constitucionais; esta realidade demonstrou que as violações aos direitos fundamentais não apenas podem ocorrer em comportamentos comissivos, mas também, e de maneira tão ou mais grave que nestas hipóteses, em comportamentos omissivos, descumpridores das exigências de atuação oriundas do reconhecimento de certos direitos.

A vinculação de todos os poderes públicos aos direitos fundamentais, embora não seja expressamente verberada pelo texto constitucional brasileiro em voga131, é amplamente reconhecida, logo porque estaria implicada pela cláusula de eficácia jurídica imediata, constante do § 1º, do art. 5º, da Constituição federal de 1988132, e ainda se reforça com a inclusão desses direitos no rol das assim chamadas cláusulas pétreas (art. 60; § 4º; CF) – todos esses elementos dão a nota de que os direitos fundamentais foram elevados a um patamar de relevância inédito na história constitucional do país133. Com isso, é inevitável a rediscussão da posição dos poderes públicos diante dessa nova realidade constitucional, a qual traz limitações em suas possibilidades de comportamento nunca vistas. Toda esta conjuntura é estranha para muitas idéias profundamente arraigadas no nosso constitucionalismo, e os seus desdobramentos, não raro, são limitados exatamente pela resistência à maior força normativa dos direitos fundamentais.

É importante a feitura de uma observação: a ausência de desdobramentos (ainda) mais significativos sobre os impactos dos direitos fundamentais na dinâmica dos poderes públicos não se deve à falta de estudos sobre os próprios direitos. Pelo menos desde a década

130 _{Nesse sentido, CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador :}

contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra. 1982. p. 363.

131 _{A Lei Fundamental de Bonn inspirou diversos textos constitucionais ao trazer expressamente essa vinculação,}

no § 3º, de seu art. 1º: “Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziende Gewalt und

Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht” (Jorge Miranda traduz esse dispositivo nos seguintes termos:

“Os direitos fundamentais aqui enunciados constituem preceitos jurídicos directamente aplicáveis, que vinculam

os Poderes Legislativo, Executivo e Judicial” (cf. Textos históricos do Direito Constitucional. Lisboa: Imprensa Nacional/Casa da Moeda, 1980; p. 350)).

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Não há motivo, neste passo, para discutir se o alcance dessa cláusula se restringe aos direitos elencados no próprio art. 5º, ou a outros mais. Para a polêmica, com farta referência, cf. SARLET. Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2008. p. 277 ss.

133 _{O rol de indicadores não é exaustivo. Cite-se, por exemplo, a consagração do mandado de injunção, o qual}

deverá ser concedido sempre que “a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5º, inc.

de oitenta do século passado134, começou a aumentar consideravelmente o interesse dos doutrinadores sobre o tema, com uma produção já praticamente inabarcável nos dias de hoje – muitos desses trabalhos, publicados ou não, contam com referências teóricas de muito bom nível135. Entretanto, os estudos sistemáticos de aplicação da teoria dos direitos fundamentais a muitas frentes ainda são carentes de maiores desenvolvimentos. Essa carência se faz notar, no Brasil, de maneira mais significativa, acerca da relação entre os direitos fundamentais e o os poderes do legislador. Com efeito, o poder judiciário, a título comparativo, tem sido objeto de vários estudos que envolvem a sua relação com os direitos fundamentais; a preocupação com a relação entre direitos fundamentais e processo judicial é demonstrada até por emendas constitucionais, como na inclusão do direito fundamental à razoável duração do processo ao rol do artigo 5º (inc. LXXVIII, acrescido pela emenda constitucional nº 45/2004)136. Ademais, os grandes órgãos da imprensa se dedicam à divulgação dos procedimentos e do funcionamento dos tribunais superiores brasileiros, sobretudo nos casos de grande repercussão nacional. Entretanto, de modo geral, muito pouco se sabe acerca do Congresso Nacional, sua estrutura e a sua atuação como promotor da legislação infraconstitucional.

A ignorância sobre diversos pontos relativos à atividade do legislador brasileiro pode levar à aprovação de soluções desconformes à realidade nacional, principalmente quando são importadas de outros países com realidades político-institucionais bem diversas137. Mais próximo dos direitos fundamentais, outro grande problema passível de ocorrência, advindo da ausência de estudos sobre a sua influência na liberdade de conformação do legislador, está relacionado à efetividade das normas consagradoras desses direitos. No limite, esta questão terá reflexo (1) na relação entre o legislativo e o judiciário,

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Merece um destaque especial a produção de Paulo Bonavides, quem, em seu curso de direito constitucional, cuja primeira edição data exatamente da década de oitenta do último século, pôs o direito brasileiro a par das discussões sobre a teoria e a interpretação dos direitos fundamentais, com ênfase nas lições do direito alemão. Cf. Curso de direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

135 _{Graças aos avanços tecnológicos, é possível, atualmente, ter um acesso muito mais fácil à produção de}

dissertação e teses nos programas de pós-graduação de todo o Brasil, por intermédio de bancos de dados como a Biblioteca Digital de Teses e Dissertações (http://bdtd.ibict.br/), além de inúmeros outros repositórios institucionais com arquivos disponíveis para o público.

136 _{Sobre a razoável duração, vale conferir ARRUDA, Samuel Miranda. O direito fundamental à razoável}

duração do processo. Brasília: Brasília Jurídica, 2006.

137 _{Como exemplo, a trasladação de soluções do direito comparado para o controle das omissões legislativas}

(notadamente, da experiência portuguesa, cujo instrumento de combate às omissões permite apenas a notificação do legislador omisso) foi um dos motivos decisivos para o menoscabo com o qual a jurisprudência constitucional brasileira tratou os seus instrumentos de combate às omissões legislativas, quadro somente alterado, de maneira parcial, pela reviravolta na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no julgamento dos mandados de injunção de números 670, 708 e 712 (sobre o direito de greve dos servidores públicos). Para uma abordagem crítica da jurisprudência do STF sobre o mandado de injunção, cf. LIMA, Francisco Gérson Marques de. O STF na crise institucional brasileira (estudos de casos: abordagem interdisciplinar de sociologia constitucional). São Paulo: Malheiros, 2009. p. 463-472, 582-594.

quando algum comportamento (seja omissivo, seja comissivo138) do legislador afetar alguma posição jurídica de direito fundamental e puder ter os seus resultados normativos controlados jurisdicionalmente – o que adentra na problemática da separação de poderes; e (2) na participação/influência democrática dos cidadãos sobre a atividade legislativa, sobretudo quando se estiver diante de situações não acobertadas pelo controle de constitucionalidade do comportamento do legislador139.

Deste modo, a partir da importância e do impacto dos direitos fundamentais para a liberdade de conformação do legislador, o trabalho prosseguirá com os necessários desenvolvimentos teóricos sobre a noção de direitos fundamentais, adotada para fins de caracterização da omissão legislativa inconstitucional nessa matéria. As compressões na liberdade de conformação do legislador conseqüentes da consagração desses direitos ganharão certo relevo, pela significância dessa realidade para o objeto do estudo.