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Como a constituição tem um caráter fragmentário, muitas matérias ficam para o trato do legislador constituído. A quantidade de intervenções legislativas necessárias ao adequado desenvolvimento normativo do ordenamento pode ser muito grande – e não se põe em consideração neste momento a eventual necessidade de atualização/adequação de normas

determina a reparação das situações jurídicas contrárias à constituição, qual papel restaria a um dever específico de legislar? Aparentemente nenhum, pois um dever específico de legislar teria como objeto uma conduta do legislador demandada pela constituição, cuja inobservância teria, por seu turno, conseqüências jurídicas inconstitucionais. Acontece que estas conseqüências já existiriam em virtude do dever geral, o qual já vincula o legislador e torna, portanto, supérfluo um dever específico.

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A crítica, por vezes feita, de que essa postura poderia conduzir a uma “banalização das

inconstitucionalidades”, com prejuízo à força normativa da constituição, é altamente questionável (uma

ocorrência dessa crítica pode ser colhida em CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra:

Coimbra. 1982. p. 333). Uma “banalização das inconstitucionalidades”, caso ocorresse, seria apenas o reflexo de

uma banalização do desrespeito à constituição, situação a ser firmemente combatida, se se tomar a postura de levar a sério as normas constitucionais. Em outra frente, não se justifica como a banalização das inconstitucionalidades pode levar ao enfraquecimento da força normativa constitucional, pois o combate às situações jurídicas inconstitucionais será de intensidade diretamente proporcional à própria força normativa da constituição.

já existentes, inicialmente compatíveis com a constituição, mas depois inconstitucionais por algum motivo. Esta realidade traz, muita vez, sérios problemas nos casos de constituições recém-promulgadas, as quais podem demandar uma grande quantidade de novos atos legislativos. Pelo menos nestes casos, seria absurdo cobrar do legislador uma atividade que exaurisse, de imediato, todas as necessidades constitucionais de normação, não apenas por serem muitas, mas porque, em algumas situações (poucas, é verdade), é difícil até determinar se existe ou não uma insuficiência normativa da constituição.

Com fundamento nessas dificuldades, diversos setores da doutrina são categóricos na defesa da necessidade do transcurso de um período de tempo para a caracterização da inconstitucionalidade de uma omissão legislativa. Como não há meios de conceder aplicabilidade direta às normas constitucionais carentes de complementação normativa, “ao conceito de omissão se deve agregar algum juízo valorativo sobre o período razoavelmente necessário para baixar os atos normativos necessários à exeqüibilidade das normas

constitucionais”113

. Neste ponto, afirma Fernández Rodríguez, encontram-se a grande relatividade do instituto e a necessidade de um procedimento casuístico, capaz de analisar individualmente as circunstâncias de cada caso, o que pode levar a diferentes posições, embora exista a aparência de uma similaridade do ponto de vista técnico. Nem todos os dispositivos constitucionais trazem um prazo para a atividade do legislador se desenvolver, sinal da concessão de uma liberdade para exercitar suas competências. Contudo, isso não pode justificar, indefinidamente, a ausência de norma, motivo pelo qual deve ficar nas mãos do órgão competente para o controle de constitucionalidade o poder de indicar qual período de tempo razoável para a prática de um ato legislativo; se este período for excedido, caracterizar- se-á uma inconstitucionalidade114.

Outros setores doutrinários têm opinião bem distinta sobre o transcurso do tempo

113 _{BERNARDES, Juliano Taveira. Novas perspectivas do controle da omissão inconstitucional no direito}

brasileiro. In: TAVARES, André Ramos; FERREIRA, Olavo A. V. Alves; LENZA, Pedro (coord.) Constituição federal – 15 anos: mutação e evolução – comentários e perspectivas. São Paulo: Método, 2003. p. 241. O autor citado transcreve julgado do Supremo Tribunal Federal no qual esse entendimento é sufragado e, na página

seguinte, sustenta existir uma “mora qualificada” quando há indicação expressa do prazo máximo para a

atividade legislativa acontecer, mas a inércia permanece mesmo ao fim do prazo.

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Cf. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español. Madrid: Civitas, 1998. p. 85-86; Idem. Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión. In: CARBONELL, Miguel (coord.) En busca de las normas ausentes: ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión. México: México, 2003. p. 33-34. Disponível em http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=544. Acesso em 21/08/2011. Mais além, para Fábio Corrêa Souza de Oliveira, o fator temporal deve ser abordado na declaração de

inconstitucionalidade por omissão em duas perspectivas: “1) averiguar se transcorreu um período de tempo

razoável a possibilitar a normatização devida, apesar do qual o legislador se mantém inerte; 2) avaliar se é conveniente e oportuno abrir prazo para o legislador se manifestar, findo o qual, permanecido o silêncio, o

Judiciário colmata o vazio legiferante” (Vida e morte da constituição dirigente. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

sem o cumprimento de um dever de legislar com relação à inconstitucionalidade por omissão decorrente disso. O silêncio do constituinte sobre o prazo máximo para o legislador atuar tem de ser interpretado como a concessão de uma liberdade para a escolha do momento de atuar; quando não há a indicação de prazo, a decisão sobre o momento de agir não integra o âmbito do jurídico, mas (somente) o do político115. Este juízo de oportunidade pertence ao conjunto de competências do legislador, razão por que a questão do prazo é irrelevante para determinar se o silêncio vulnera a constituição – vulneração cuja existência não depende do transcurso de qualquer prazo. Os deveres impostos pelas normas constitucionais não consistem em fazer algo em um tempo determinado, mas em fazê-lo desde a promulgação da constituição – ou quando a situação normativa resultante de sua omissão tornar-se inconstitucional, apesar de, inicialmente, constitucional. Deste modo, se o legislador pode eleger com liberdade o momento para cumprir o dever imposto a si, sua inatividade não deve, necessariamente, ser interpretada como contrária à constituição116.

As duas tendências apresentadas merecem certos reparos. Defender a existência de uma inconstitucionalidade apenas quando ultrapassado certo período de tempo traz um inconveniente para o reconhecimento das inconstitucionalidades, a saber: o prazo razoável para o legislador atuar. Não se rechaça a possibilidade de, em decisão no controle de constitucionalidade de omissões legislativas, o juiz constitucional indicar um prazo para o legislativo exercer a sua competência, ao fim do qual o judiciário possa dar a prestação normativa direta, caso isso não seja feito pelo legislador; o problema é a imposição do transcurso desse prazo como condição do reconhecimento da inconstitucionalidade – uma complicação injustificável, desde que considerados certos pressupostos. Se o ordenamento jurídico comporta diversas soluções no controle de constitucionalidade das omissões do legislador, é mais interessante transferir o critério temporal do reconhecimento da

115 _{Essa tese é bastante frágil. Se fosse assim, por que o constituinte elegeria alguns temas para cravar um prazo}

para o legislador tratá-los adequadamente? Uma resposta viável alegaria a opção do constituinte pela importância de algumas matérias, cujo desenvolvimento normativo pretendesse deixar encaminhado em certo prazo. Entretanto, essa defesa não parece forte, pois não é de se admitir que o constituinte tenha marcado todas as matérias (mais) relevantes com um prazo para a tarefa legislativa, e mesmo que fosse de se o admitir, restaria um problema: com o passar do tempo, outras matérias tratadas pela constituição poderiam ganhar uma importância extraordinária, inimaginável à época da constituinte, mas não teriam o condão de impor um dever jurídico, pois o constituinte não assinalou um prazo para a sua regulação.

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Cf. MENÉNDEZ, Ignacio Villaverde. La inconstitucionalidad por omisión de los silencios legislativos. Anuario de derecho constitucional y parlamentario, n. 8, 1996. p. 127-128; Idem. La inconstitucionalidad por omisión. Madrid: McGraw-Hill, 1997. p. 42 ss.; RIBES, Didier. Existe-t-il un droit à la norme? Contrôle de constitutionnalité et omission législative. Revue belge de droit constituttionnel, n. 3, 1999. p. 250. Ignacio Villaverde, nos locais indicados nesta nota, chega até à afirmação de que o recurso do juiz constitucional ao

inconstitucionalidade por omissão para a escolha da medida a ser utilizada no controle117. Como a resposta jurisdicional pode variar, o tempo decorrido sem o exercício de alguma competência imposto pela constituição pode servir como um fator na escolha da medida a ser adotada, mais ou menos atentatória à liberdade de conformação do legislador, de acordo com as circunstâncias do caso118; mas apenas como um fator de segunda ordem, porque, como observou Canotilho, o critério decisivo para a inconstitucionalidade de uma omissão não são os prazos ou limites temporais, mas a importância e a indispensabilidade da mediação legislativa para o cumprimento e exeqüibilidade das normas da constituição. Seja como for, ainda de acordo com ele, isso não quer dizer que o tempo seja irrelevante; se o legislador fosse livre na escolha do ponto temporal para a emanação das leis, ele teria a liberdade para estabelecer os efeitos reais das imposições119. Essa lição é firme e precisa, inclusive quando faz notar o desvio que se cometeria caso ficasse à mercê do legislador a determinação dos efeitos dos deveres a si impostos – nisto se vê o ponto baixo das idéias dos defensores da ampla liberdade do legislador sobre o momento de atuar, quando a constituição não impõe prazos.

Para fazer um repasse do ponto, a inclusão do período de tempo sem exercício da competência não deve figurar na noção de omissão inconstitucional, já que o mais relevante nessa caracterização é a necessidade de atuação legislativa para afastar uma situação jurídica inconstitucional.