2.7 EMEKLİLİK YATIRIM FONLARI
2.7.3 Fon Türlerine İlişkin Notlar
117 Dentre as circunstâncias mais relevantes, figura a existência de um processo legislativo em trâmite, cujo
desfecho possa resultar no cometimento de um ato legislativo capaz de solver a omissão combatida por algum meio idôneo. Na literatura nacional, um dos poucos autores a enfrentar esse problema é Gilmar Mendes, defensor da possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de uma omissão legislativa também com o processo legislativo já deflagrado. Para ele, certas peculiaridades da atividade legislativa, a exemplo da complexidade de algumas de suas ações e as necessárias discussões sobre algumas pautas, podem justificar uma demora na conclusão de alguns atos; todo o modo, nem isso serviria para afastar a inconstitucionalidade quando
se configura “uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que
pode pôr em risco a própria ordem constitucional” (cf. Controle abstrato de constitucionalidade: ADI, ADO, ADC: comentários à Lei n. 9868/99. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 389-391). A partir da citação realizada, é possível perceber a adesão de Gilmar Mendes à tese da inclusão de um período de tempo excessivamente longo na caracterização da inconstitucionalidade por omissão. Pelos pressupostos adotados neste trabalho, a existência de uma conduta manifestamente desidiosa do legislador poderia atuar como um elemento na determinação da medida utilizada no combate às situações jurídicas inconstitucionais observadas por conta da omissão, mas a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade quando há projeto de ato legislativo em trâmite também é admitida, pois o ponto fundamental para o reconhecimento de uma inconstitucionalidade é a afronta às normas constitucionais, não o tempo da sua duração.
118 Como se verá no último capítulo, o sistema brasileiro de debelamento das omissões legislativas permite a
adoção de várias medidas pelo judiciário.
119 Cf. Constituição dirigente e vinculação do legislador : contributo para a compreensão das normas
Para grande parte da doutrina especializada, a inconstitucionalidade por omissão está restrita a casos nos quais estão envolvidas normas de eficácia limitada. Estas normas remetem à célebre classificação das normas constitucionais empreendida por José Afonso da Silva, em um dos trabalhos monográficos mais influentes da história do constitucionalismo brasileiro120. O tema, aliás, envolveu (e ainda envolve) grandes debates e contribuições doutrinárias desde o século próximo passado e é um ponto alto da teoria constitucional no Brasil. Em virtude das limitações impostas pelo tema desta pesquisa, não se fará um apanhado mais abrangente desses contributos doutrinários121; o ponto de partida será o trabalho de José Afonso da Silva, pois a ele se reportam vários escritores ao tratar da inconstitucionalidade por omissão, sobretudo com a intenção, já aventada, de restringir a ocorrência de omissões legislativas inconstitucionais às normas de eficácia limitada, de desenvolvimento normativo dependente da atuação superveniente do legislador.
Em 1968, veio a lume a primeira edição da obra Aplicabilidade das normas constitucionais. Segundo o seu autor, a divisão, com relação à eficácia dessas normas, dar-se- ia em três tipos: normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada. As normas de eficácia plena produzem (ou têm a possibilidade de produzir), desde a entrada em vigor, todos os efeitos essenciais, “relativamente aos interesses, comportamentos e
situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular”; as de eficácia
contida são produzem todos os seus efeitos essenciais, mas trazem conceitos ou previsões cuja limitação é permitida em certas circunstâncias, razão pela qual podem ter a sua eficácia restringida; as últimas não produzem seus efeitos essenciais ab ovo, “porque o legislador
constituinte por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para
isso bastante (...)”. Estas seriam ainda divisíveis em normas de princípio institutivo, que traçam princípios a ser obedecidos pelos órgãos públicos, como programas das respectivas
atividades, com vistas à realização dos “fins sociais do Estado”, e normas programáticas, responsáveis por impor esquemas de gerais de estruturação e atribuições de órgãos para o legislador ordinário ao estruturá-las em definitivo122. A partir dessa conformação, o próprio José Afonso da Silva, ao falar sobre a inconstitucionalidade por omissão, limita o fenômeno
aos “casos em que não sejam praticados atos legislativos ou executivos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais”, para a efetivação prática das situações
120 Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo. Malheiros, 2007. 121
Para maiores indicações sobre o tema, cf. referência da nota 93.
122 Cf. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo. Malheiros, 2007. p. 81-87, 101-102, 121-
jurídicas constituídas pelas normas123.
Seja com base na classificação acima exposta, seja em outras semelhantes, diversos autores seguem na linha de restrição da inconstitucionalidade por omissão ao conjunto de situações nas quais há ausência de complementação normativa das assim chamadas normas de eficácia limitada124. Essa doutrina tem um fundamento importante: as normas de eficácia plena não necessitam de uma nova intervenção do legislador para efetivar a normação baixada pela constituinte. Desta forma, o judiciário tem o material normativo bastante à aplicação do direito aos casos sob seu julgamento e isso exclui a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade por omissão, caso o legislador não exercite a sua competência para regular mais detidamente a matéria.
Não é à toa que esses setores da doutrina incluem a eficácia limitada das normas constitucionais como condição para a inconstitucionalidade da omissão legislativa; o motivo, acabado de expor, é forte. Entretanto, há casos nos quais a aceitação da aplicação direta pelo judiciário ainda se pode mostrar insuficiente para uma realização mais satisfatória de certas normas, especialmente das constituintes de posições jurídicas de direitos fundamentais. Isto porque a incerteza sobre as formas de realização de certos direitos (e sobre a própria conformação deles) pode gerar sérios problemas para os seus titulares. Além disso, a consagração de diversos direitos fundamentais, alguns dos quais disputam, a priori, os
mesmos “espaços”, pode levar a uma insegurança sobre os limites de cada um; em casos desta
natureza, torna-se importante (no limite, necessária) a tomada de uma decisão do legislador, a fim de manejar uma prestação normativa capaz de promover a acomodação desses direitos de maneira clara o suficiente para resolver, previamente, dúvidas cuja solução ficaria apenas a cargo do judiciário, instado a se pronunciar em algum conflito a seu juízo submetido – com prejuízo, mais uma vez, para os titulares de posições jurídicas jusfundamentais. Esses
123 Cf. o livro por último citado, à página 166.
124 Nesse sentido, já foi citado Jorge Miranda (cf. as referências da nota 91). Sem pretensões de exaustividade,
cf. também RODRÍGUEZ, José Júlio Fernández. Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión. In: CARBONELL, Miguel (coord.) En busca de las normas ausentes: ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión. México: México, 2003. p. 37. Disponível em http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=544. Acesso em 21/08/2011, para quem a falta de uma interpositio legislatoris traz como resultado a falta de eficácia (ou eficácia incompleta) dessas normas. Em sentido semelhante, cf. PARRA, Diego Andrés. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas: perspectivas del problema. Foro. Revista de derecho, n. 4, 2005. p. 63. Disponível em http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/1774/1/RF-04-TC-Parra.pdf. Acesso em 21/08/2011. Na literatura nacional, cf. TAVARES, André Ramos. Aspectos atuais do controle abstrato da omissão inconstitucional. In: TAVARES, André Ramos; FERREIRA, Olavo A. V. Alves; LENZA, Pedro (coord.) Constituição federal – 15 anos: mutação e evolução – comentários e perspectivas. São Paulo: Método,
2003. p. 285, onde é afirmado que a “inconstitucionalidade por omissão surge quando a Constituição prescreve
uma conduta positiva necessária para lhe integrar a vontade e garantir-lhe a eficácia plena e essa conduta não se
verifica”. Veja-se ainda, no mesmo sentido, CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de
detalhes, analisados com vagar no número dedicado aos direitos fundamentais, conduzem à opinião segundo a qual a inconstitucionalidade por omissão pode ocorrer também quando estiverem em jogo prestações normativas complementadoras de normas de eficácia plena, embora, não se pode negar, o “habitat natural” desse fenômeno esteja no terreno das normas de eficácia limitada125.