2.8 EMEKLİLİK YATIRIM FONU PORTFÖYÜ
2.8.3 Fon Portföyündeki Varlıkların ve Fon Paylarının Saklanması
Um passo decisivo para o trato de qualquer tema relacionado a direitos fundamentais é exatamente o da explicitação do que se compreende pela expressão. Muitas discussões sobre a aplicabilidade ou colisão de direitos fundamentais repousam, sem que muitas pessoas consigam perceber, na divergência sobre a noção adotada de direito fundamental. Primeiro que tudo, não se pode esquecer de que o intento é chegar a um resultado produtivo para a reconstrução do material jurídico-constitucional brasileiro, com especial atenção para a sua utilidade no controle jurisdicional das omissões legislativas, sem pretensões de cravar um conceito universalmente válido140. Será importante delinear qual a
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Abaixo, ver-se-á que os direitos fundamentais promovem uma dupla vinculação (negativa e positiva) do legislador.
139 Gomes Canotilho, após a observação de que a generalidade da doutrina não admite um direito subjetivo dos
cidadãos à atividade legislativa, ressalta a necessidade de institucionalização “de formas democráticas tendentes
a um maior reforço da protecção jurídica contra omissões inconstitucionais (acções populares, direito de iniciativa legislativa popular, petições colectivas, e, em geral, formas de acentuação da democracia
participativa)” (cf. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina. 2003. p. 1037).
Pelos já apontados limites da pesquisa, serão abordados apenas os elementos referentes ao controle jurisdicional das omissões legislativas em matéria jusfundamental.
140 Jamais serão demais lembradas as seguintes palavras de Genaro Carrió: “Buena parte de las controversias
entre juristas consisten em problemas de clasificación, abordados como si se tratara de cuestiones de hecho. No
se advierte que no tiene sentido refutar como “falsa” una clasificación –o sus resultados– y postular en su reemplazo otra “verdadera”, como si se tratara de dos modos excluyentes de reproducir con palabras ciertos parcelamientos y subdivisiones que están en la “naturaleza de las cosas”. Las clasificaciones no son ni
verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles; sus ventajas o desventajas están supeditadas al interés que guía a quien las formula, y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera más fácilmente
comprensible o más rica en consecuencias prácticas deseables” (Notas sobre derecho y lenguaje. 4. ed. Reimp.
nota distintiva de um direito fundamental, bem como procurar por uma forma teórica satisfatória de representar as situações jurídicas constituintes desses direitos.
Pouco acima141, apontou-se a supremacia constitucional como pressuposto para o controle de constitucionalidade. Uma tentativa de reconhecer a fundamentalidade de um direito numa construção que pretenda servir para o controle de constitucionalidade deve estar, necessariamente, atenta à possibilidade de esse direito servir como parâmetro para a aferição da constitucionalidade de alguma situação jurídica. Nesse sentido, a doutrina da fundamentalidade formal dos direitos se mostra mais adequada para o propósito buscado, por deixar mais claro quais direitos terão as normas que os consagram com força jurídica constitucional. A doutrina que defende a possibilidade de existência de direitos fundamentais fora da constituição, é dizer, direitos fundamentais cujas normas têm força jurídica inferior à constitucional, leva a algo absurdo, por reconhecer direitos fundamentais sujeitos a alteração ou mesmo supressão por vontade da simples maioria parlamentar ocasional. Desta forma, é de se concordar com a afirmação segundo a qual a força constitucional de um direito é condição necessária e suficiente da sua fundamentalidade formal (direito fundamental = direito que possui força jurídica constitucional)142-143. Para o caso brasileiro, a doutrina da fundamentalidade formal não fica sujeita à crítica de que isso restringiria o rol dos direitos fundamentais consagrados pelo ordenamento jurídico àquele inscrito expressamente no texto constitucional, pois a cláusula do § 2º, do art. 5º144, permite exatamente o reconhecimento da fundamentalidade de outros direitos.
Estabelecido o discrímen entre os direitos fundamentais e os outros direitos, importa adotar uma maneira de promover a representação das situações jurídicas ligadas aos fundamentais. Uma concepção justamente influente é a de Robert Alexy. O desenvolvimento feito por ele de direito fundamental completo foi um dos passos mais importantes da teoria dos direitos fundamentais no século passado, por prover um material teórico de extraordinário valor, não somente para o direito constitucional alemão, objeto do estudo de Alexy em sua
141 Cf. nº 2.1.
142 Nesse sentido, cf. DIMOULIS, Dimitri; e MARTINS, Leonardo. Definição e características dos direitos
fundamentais. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (coord.) Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 119- 120; Idem. DIMOULIS, Dimitri; e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 47.
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A propósito da força jurídica constitucional, é de se reconhecer a fundamentalidade dos direitos consagrados em tratados internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do § 3º, do art. 5º, já que a própria constituição equipara esses atos às emendas constitucionais.
144“Art. 5º (...) § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
Teoria geral dos direitos fundamentais, mas também para o trabalho dos juristas de outros ordenamentos jurídicos nos quais essa noção possa ser lançada com proveito. Segundo ele, falar que um direito fundamental completo é um feixe de posições jurídicas atribuídos a uma disposição de direitos fundamentais é apenas uma parte da questão. Sob o conceito de direito fundamental completo, cabem as mais variadas relações entre normas e posições jurídicas, dentre as quais três seriam facilmente verificáveis: uma relação meio-fim, uma relação de especificação e uma relação de sopesamento, o que denotaria a complexidade de se estabelecer com precisão o conteúdo de um direito e a necessidade de se trabalhar com todos os recursos da interpretação constitucional na determinação desse conteúdo, pois ele pode ser determinado somente após o estabelecimento das posições jurídicas que se relacionam com os componentes centrais de um direito por uma das relações citadas145. Esta noção é bastante útil, pelo fato de possibilitar uma compreensão expansiva desses direitos, de modo a abranger posições jurídicas que somente se mostrem integrantes de um direito fundamental após um esforço interpretativo, às vezes extremamente complexo, sem deixar de integrá-lo por essa razão146.
A adequação dessa lição ao direito constitucional brasileiro parece de demonstração pouco difícil de ser realizada. Com efeito, diversos são os direitos que, para conseguirem sua efetivação, mesmo em grau mínimo, podem se revelar grandes complexos de posições jurídicas de naturezas diversas. Os direitos à propriedade, à educação, à saúde, ao trabalho, dentre outros, demonstram a impossibilidade prática de se delinear um conjunto prévio e/ou fixo das posições jurídicas por eles encerradas, seja pelo fato de eles terem um conteúdo, por vezes, bastante abrangente, seja por haver mudanças desse conteúdo ao longo do tempo. Esta especificidade de muitos direitos fundamentais apontam para a necessidade de se estudar que estrutura devem ter as normas jurídicas, a fim de se representar adequadamente as situações jurídicas envolvidas. Mais uma vez, a contribuição de Robert Alexy subsidia proveitosamente o aparato teórico tomado no trabalho. A distinção entre princípios e regras, com as suas decorrências, fornece aparato satisfatório para algumas questões envolvidas nas decisões controladoras da constitucionalidade das omissões legislativas. Pela importância e
145 O professor alemão trata disso em sua Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da
Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 248 ss.
146Nas palavras do próprio Alexy: “O direito fundamental completo é algo bastante complexo, mas em hipótese
alguma um objeto inescrutável. Ele é composto de elementos de estrutura bem definida – das posições individuais dos cidadãos e do Estado –, e entre essas posições há relações claramente definíveis – as relações de especificação, de meio-fim e de sopesamento. (...) Isso faz com que fique claro que no âmbito do questionamento acerca do que faz parte do direito fundamental completo todos os problemas da interpretação
pela dimensão deste ponto, é conveniente uma abordagem apartada.